30 maanden gevangenisstraf voor belastingfraude door ondernemer

Samenvatting

Hof Den Bosch oordeelt in deze fiscale fraudezaak dat ten laste van X (de verdachte) is bewezenverklaard dat hij gedurende meerdere jaren met zijn eenmanszaak belastingfraude heeft gepleegd, dat hij feitelijk leiding heeft geven aan het plegen van belastingfraude door drie vennootschappen en dat hij de bedrijfsadministratie van zijn onderneming en de vennootschappen valselijk heeft opgemaakt.
De FIOD heeft becijferd dat de Belastingdienst voor een bedrag van € 2.225.240 is benadeeld.
In geval van belastingfraude kan de omzetbelasting volgens het Hof rechtens worden gecorrigeerd bij elk van de te onderscheiden belastingplichtigen. Dat mocht ook in deze zaak worden gedaan en ís gedaan, nu ten laste van de verdachte bewezen is verklaard dat hij zich opzettelijk schuldig heeft gemaakt aan omzetbelastingfraude. Dat daarmee materieel gezien een ‘dubbele heffing’ plaatsvindt, maakt dat niet anders, omdat bij belastingfraude volgens jurisprudentie van het HvJ niet meer een beroep kan worden gedaan op het Unierechtelijke neutraliteitsbeginsel. De nadeelberekening ter zake van de loonheffing is volgens het Hof terecht opgemaakt op basis van een brutering. Het Hof maakt de berekeningsmethodiek voor het strafrechtelijke nadeel tot de zijne en becijfert het nadeel, ontstaan als gevolg van de bewezenverklaarde handelingen van de verdachte, op € 2.225.240.
Het Hof acht evenals Rechtbank Oost Brabant in beginsel oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 32 maanden passend en geboden. Vanwege overschrijding van de redelijke termijn wordt de op te leggen gevangenisstraf gematigd met 2 maanden.

NOOT

Nadeelberekeningen door de FIOD in fiscale strafdossiers zijn de verdediging vaak een doorn in het oog. Het is in de regel een ‘maximale positie’ en de praktijk leert dat de strafrechter niet afwacht wat naar aanleiding van fiscale procedures overblijft van opgelegde aanslagen. Dat klemt, omdat het nadeel in hoge mate de straf bepaalt. En om tot een juiste straf te komen, moet de grondslag daarvoor, wat de Staat is tekortgekomen, juist worden vastgesteld. Omdat de strafrechter daar niet bij uitstek voor is geëquipeerd, is het risico levensgroot dat die ‘o zo betrouwbare’ nadeelberekening van de FIOD als uitgangspunt wordt genomen bij het bepalen van de strafmaat. Indien er reden is om te veroordelen, vanzelfsprekend. Zo ook hier.

In dit geval geeft het Hof in de uitspraak zelfs aan dat een materiële dubbele heffing in de nadeelberekening mag worden meegenomen en dus gewoon als grondslag kan dienen voor de strafmaat.

Beboeting bij omkering
Over de grondslag voor fiscale beboeting bij een omkering en verzwaring van de bewijslast is discussie geweest. Mag de omkering wel doorwerken naar die grondslag, of moet de grondslag voor de boete apart worden bepaald als ware er geen omkering van de bewijslast? Hoewel ook het strafrecht werkt met bewijsvermoedens (‘schreeuwen om uitleg’), is de bewijslast bij de verdachte neerleggen niet toegestaan. De belastingkamer van de Hoge Raad ziet de doorwerking van de omkering niet als een issue van bewijslastverdeling, maar van strafmaat. In de strafmaat mag Europeesrechtelijk meer dan bij het bewezen verklaren van het strafbare feit. Bij de vraag of de boete passend en geboden is, moet echter worden meegewogen dat de grondslag voor de boete is bepaald op basis van een omkering van de bewijslast.[1] Dit meewegen wordt, evenals bij de overschrijding van de redelijke termijn, meestal teruggebracht tot een korting van 10%. Maar de achtergrond is natuurlijk de gedachte dat het daadwerkelijke belastingnadeel de grondslag van de beboeting moet zijn en dat dus voor de grofheid die verscholen ligt in de omkering moet worden gecompenseerd.

Herstel dubbele heffing
Tot verbazing van menigeen heeft de Hoge Raad bij ontkenners van gerechtigdheid tot een buitenlandse bankrekening toegestaan dat willen en wetens (tot behoud van recht) dubbel inkomstenbelasting wordt geheven, namelijk bij beide rekeninghouders voor de volledige saldi van de rekeningen:[2]

‘Daarbij verdient opmerking dat de aanvaarding van dubbele heffing tot behoud van rechten in een geval als het onderhavige niet afdoet aan de mogelijkheden van de belanghebbenden zich te verweren tegen de invordering ingeval daardoor volgens hen meer belasting wordt betaald dan in totaal ten hoogste verschuldigd kan zijn ter zake van de banksaldi en de daaruit voortvloeiende inkomsten.’

Hoewel de Hoge Raad niet aangeeft dat dubbele inning moet worden voorkomen, lijkt deze overweging ten overvloede meer in te houden dan het wijzen van een belastingplichtige op zijn mogelijkheden nog door te procederen. Materiële dubbele heffing moet dus in de invorderingssfeer ongedaan worden gemaakt.

Herstel dubbele heffing omzetbelasting
In deze strafzaak constateert de strafkamer terecht dat dubbele heffing op grond van Europese jurisprudentie is toegestaan. Ik ga er echter van uit dat ook in deze gevallen eventuele dubbele heffing zo nodig bij de inning wordt hersteld. Een aanwijzing hiervoor is onder meer te vinden in het na Italmoda [3] aanhangig gemaakte cassatieberoep van de staatssecretaris, kenbaar uit het arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 2016.[4] In dit beroepschrift merkt de staatssecretaris zelfs op dat geen naheffing volgt in het geval de omzetbelasting al (door de ander) is afgedragen.

Dat ter behoud van rechten en ter maximalisatie van de kans dat de juiste heffing alsnog wordt betaald, in eerste instantie bij meer partijen die betrokken zijn bij btw-fraude mag worden geheven is te billijken, maar alleen indien er geen dubbele inning plaatsvindt. Dubbel heffen én innen van belasting bij fraude zou al snel punitief van karakter zijn en dus (moeten) worden aangemerkt als bestraffing.

Onjuist doen van aangifte
Het onjuist doen van aangifte is strafbaar gesteld, maar alleen indien dat handelen strekt tot het heffen van te weinig belasting. Bovendien is de maximale bestraffing (onder andere) gekoppeld aan het bedrag dat te weinig is geheven. Je hebt geen wettekst nodig om te bedenken dat je de strafhoogte wilt bepalen op grond van hetgeen de Staat tekort is gekomen ten opzichte van de situatie waarin op juiste wijze aangifte zou zijn gedaan. Beide onderdelen uit de delictsomschrijving geven ook een sterke aanwijzing dat de grondslag van de bestraffing niet moet zijn wat mogelijk aan aanslagen kan worden opgelegd, ook al weten we dat daar een dubbele heffing in zit, maar het bedrag dat de Staat tekort is gekomen ten opzichte van de situatie dat het goed zou zijn gedaan. En om de vergelijking met de boete bij omkering nog maar eens te maken: wellicht mag je het op andere wijze berekende belastingnadeel als grondslag van de strafoplegging nemen, maar bij de afweging van de passendheid moet je meewegen dat er een dubbele heffing in dat nadeel besloten ligt. En uit de bewoordingen van het Hof is op te maken dat het Hof dat juist niet doet. De opgelegde straf bevestigt dat.

Tot slot
Het Hof heeft te zwaar gestraft. De grondslag voor de strafoplegging moet zijn het bedrag dat de Staat door het frauduleuze handelen tekort is gekomen. Dat is het verschil tussen de heffing die voortvloeide uit het frauduleuze handelen en de heffing bij handelen binnen het wettelijke kader. Tot de grondslag voor de strafoplegging behoort dus niet wat in het geval van fraude allemaal aan repercussies in het heffingssysteem is verwerkt. Al helemaal niet als dat in de invordering ongedaan moet worden gemaakt. De verdediging heeft het aangevoerd, maar het Hof wilde er niet aan. Ik begin dus maar niet over andere heffingsficties die het belastingrecht kent en waarvoor naar mijn opvatting ook zou moeten worden gecorrigeerd in (de grondslag van) zowel de beboeting als de bestraffing. Zoals de brutering van loonbelasting (in deze uitspraak wellicht nog aanvaardbaar aan de orde) en de toepassing van het anoniementarief (terwijl niet duidelijk sprake is van anoniemen).

Ludwijn Jaeger
Jaeger Advocaten-belastingkundigen

[1] HR 18 januari 2008, 41.832, ECLI:NL:HR:2008:BC1962.
[2] HR 22 februari 2013, 11/05690, ECLI:NL:HR:2013:BY2681.
[3] HvJ 18 december 2014, C‑131/13, C‑163/13 en C‑164/13 (Italmoda), ECLI:EU:C:2014:2455.
[4] HR 28 oktober 2016, 15/02940, ECLI:NL:HR:2016:2430, NLF 2016/0527, met noot van Thijssen.