Namens ontbonden Guernsey Limited ingediend bezwaar was niet-ontvankelijk (1)

NLF 2022/775

Gerechtshof Den Haag, 2 maart 2022
ECLI:NL:GHDHA:2022:312

Samenvatting

X (Ltd.) is op 14 november 2008 opgericht naar het recht van Guernsey. A was enig aandeelhouder van X. Als eerste bestuurder is benoemd een trustkantoor, gevestigd op Guernsey. Op 2 december 2008 is daarnaast A tot bestuurder benoemd. Op 15 oktober 2012 is X opgehouden te bestaan.

De Inspecteur heeft met dagtekening 30 december 2016 aan X voor het jaar 2011 een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 36.260.373, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 9.055.092 (100% van de nagevorderde belasting).

De gemachtigde van A heeft namens A op naam van X bezwaar gemaakt tegen de navorderingsaanslag en de daarbij opgelegde boete. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de navorderingsaanslag gehandhaafd en de vergrijpboete vernietigd.

Rechtbank Den Haag heeft het beroep dat namens X is ingediend inzake de navorderingsaanslag niet- ontvankelijk verklaard.

Hof Den Haag gaat in hoger beroep in op de vraag of X naar het recht van Guernsey kan herleven. Dat is volgens het Hof niet het geval.

De Rechtbank heeft volgens het Hof terecht geoordeeld dat aan een inhoudelijke behandeling van het geschil niet wordt toegekomen. De Rechtbank had evenwel het door A op naam van X tegen de navorderingsaanslag gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk moeten verklaren.

Het hoger beroep is in zoverre gegrond.

Noot

Deze noot heeft tevens betrekking op de gelijkluidende uitspraak van dezelfde datum, die achter in deze editie in het overzicht Overige rechtspraak en actualiteiten is opgenomen (nog niet gepubliceerd).

Dit is een van de drie samenhangende uitspraken over navordering en beboeting naar aanleiding van een door een Nederlands belastingadvieskantoor opgezette structuur om de terugwerkende kracht in de lucratiefbelangregeling ‘ongedaan te maken’. Het advieskantoor kreeg een boete van € 1 miljoen,[1] de bestuurder van de betrokken Limited een boete van € 9 miljoen[2] en de ontbonden Limited in de onderhavige zaak een navorderingsaanslag vpb naar een belastbaar bedrag van € 36 miljoen en een boete van € 9 miljoen. In deze noot bespreek ik de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar tegen de navorderingsaanslag.

Ontbinden rechtspersoon: bekendmaking aanslag pas mogelijk na heropening vereffening

Zodra een rechtspersoon is ontbonden en zijn vermogen is vereffend, houdt hij op te bestaan (artikel 2:19 BW). Dat neemt niet weg dat een materiële belastingschuld daarna kan worden geformaliseerd door het opleggen van een belastingaanslag ten name van de niet meer bestaande rechtspersoon.[3] Als een rechtspersoon is opgehouden te bestaan, is niemand meer bevoegd om de rechtspersoon te vertegenwoordigen en de belastingaanslag in ontvangst te nemen.[4] Artikel 2:23c, lid 1, BW biedt de Belastingdienst de mogelijkheid de vereffening met tussenkomst van de rechter te

laten heropenen. Heropening van de vereffening heeft echter geen zin als er geen baten te verwachten zijn.[5] Als er bij vereffening geen liquidatie-uitkering is gedaan, hoeft de vereffening niet eerst te worden heropend voordat een derde aansprakelijk kan worden gesteld voor de betreffende aanslag(en).[6]

Openbare bekendmaking als alternatief voor heropening van de vereffening

Sinds 2019 voorziet artikel 8, lid 2, IW 1990 in een alternatieve wijze van bekendmaking aan een belastingschuldige die (vermoedelijk) is opgehouden te bestaan. Het alternatief bestaat uit drie onderdelen: (i) de verzending of uitreiking van het aanslagbiljet aan het Openbaar Ministerie; (ii) het doen van mededeling van de vaststelling in de Staatscourant en (ii) de verzending of uitreiking van een kopie van het aanslagbiljet aan de laatste bestuurders, aandeelhouders en vereffenaars. Heropening van de vereffening is dan niet nodig. Deze wijze van bekendmaking wordt ook wel ‘openbare bekendmaking’

of ‘openbare betekening’ genoemd.[7] De bezwaartermijn vangt bij deze wijze van bekendmaking aan met ingang van de dag na die waarop het aanslagbiljet aan het Openbaar Ministerie is verzonden of uitgereikt. De onderhavige aanslagen zijn vóór 2019 opgelegd zodat deze wijze van bekendmaking niet mogelijk was.

Bezwaar op naam ontbonden rechtspersoon zonder heropening vereffening toch mogelijk

In een arrest uit 2003 overwoog de Hoge Raad dat de bezwaartermijn aanvangt nadat de vereffening is heropend en de aanslag bekend is gemaakt.[8] De Hoge Raad voegde daar het volgende aan toe:

‘Indien vóór de heropening van de vereffening reeds bezwaar is gemaakt door of namens de voormalige vereffenaar of degene wiens belang rechtstreeks bij de vereffening is betrokken omdat hij een uitkering heeft ontvangen uit hetgeen na de voldoening van de vereffening was overgebleven, dient niet-ontvankelijkverklaring van dit bezwaar met toepassing van artikel 6:10 Awb achterwege te blijven.’

Het belang voor zo’n persoon is dat hij bij een mogelijke heropening van de vereffening hetgeen hij ontving als liquidatie-uitkering moet terugbetalen, omdat zo’n uitkering uiteraard pas mogelijk is als de te liquideren vennootschap alle schulden heeft voldaan. Volgens partijen doet deze situatie zich in dit geval voor omdat de enig aandeelhouder en bestuurder van de Limited een uitkering heeft ontvangen uit hetgeen na de voldoening van de schuldeisers van het vermogen van de Limited was overgebleven. Het antwoord op de vraag of sprake is van een ontvankelijk (hoger) beroep is echter van openbare orde zodat de rechter dit, voor wat betreft de actuele fase van het geding, ambtshalve moet onderzoeken, waarbij hij niet is gebonden aan de standpunten van partijen hierover.[9]

Net als Rechtbank Den Haag komt Hof Den Haag tot de conclusie dat de Limited niet meer kan herleven, waardoor de hiervoor geciteerde situatie zich niet voordoet. Er is geen anticipatie op een alsnog herlevende rechtspersoon en dan geldt de hoofdregel dat iets dat niet bestaat ook niet kan procederen.

Het Hof komt tot deze conclusie op basis van zelfstandig onderzoek naar het antwoord op de vraag of de Limited naar het recht van Guernsey kan herleven. Het Hof overweegt – onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad uit 2008 – dat het gehouden is zich hiervan ambtshalve (zelfstandig) te vergewissen.[10]

Conclusie over ontvankelijkheid bezwaar onjuist

Opmerkelijk en volgens mij onjuist is de conclusie van het Hof dat de Rechtbank het bezwaarschrift niet-ontvankelijk had moeten verklaren, in plaats van het beroepschrift. De Hoge Raad heeft zich op 16 juli 2021 aangesloten bij de Centrale Raad van Beroep met het oordeel dat de rechter de tijdigheid van een bezwaar of beroep in een vorige instantie niet ambtshalve behoort te beoordelen.[11] Dat laat de mogelijkheid open dat de rechter hier op verzoek van partijen een beslissing over neemt, maar die situatie deed zich in het onderhavige geval niet voor omdat de Inspecteur het bezwaar ontvankelijk had verklaard en hij in hoger beroep het Hof verzocht die beslissing te bevestigen.

---

[1] Hof Den Haag 2 maart, 19/00478, ECLI:NL:GHDHA:2022:317, nog te publiceren in NLF, met noot van ondergetekende.

[2] Hof Den Haag 2 maart, 19/00477, ECLI:NL:GHDHA:2022:315, nog te publiceren in NLF, met noot van ondergetekende.

[3] HR 19 september 2003, 38.372, ECLI:NL:HR:2003:AK8288. Over een naheffingsaanslag opgelegd ten name van een ontbonden vennootschap onder firma is in dezelfde zin geoordeeld in HR 20 oktober 2017, 16/05235, ECLI:NL:HR:2017:2655, NLF 2017/2670, met noot van Hageman.

[4] W.A.P. van Roij, Cursus Belastingrecht, FBR.6.3.2.F.e, Niet meer bestaande vennootschap.

[5] HR 18 december 2009, 08/02641, ECLI:NL:HR:2009:BJ4910 en HR 18 december 2009, 08/03396, ECLI:NL:HR:2009:BK6893.

[6] HR 23 december 2011, 10/05388, ECLI:NL:HR:2011:BU8923.

[7] Kamerstukken II 2018/19, 35 027, 3, p. 31 en Kamerstukken II 2018/19, 35 027, 6, p. 18.

[8] HR 19 september 2003, 38.372, ECLI:NL:HR:2003:AK8288.

[9] Conclusie A-G Widdershoven 22 december 2017, 201701963/3/R1 en 201705745/2/A1, ECLI:NL:RVS:2017:3557, punt 4.2.

[10] Met verwijzing naar HR 10 oktober 2008, 41.983, ECLI:NL:HR:2008:BF7181. In die zaak oordeelde de Hoge Raad dat de vraag of kopieën van bepaalde documenten bewezen dat belanghebbende in die zaak in Turkije rechtshandelingen had verricht die naar Turks recht rechtsgeldig zijn en tot erkenning van zijn kinderen hebben geleid geen feitelijke vraag is, maar een vraag waarvan de beantwoording afhankelijk is van hetgeen Turks recht bepaalt omtrent de bewijskracht van de kopieën. Het Hof was gehouden zich ambtshalve te vergewissen van hetgeen Turks recht hieromtrent bepaalt.

[11] HR 16 juli 2021, 20/01682, ECLI:NL:HR:2021:1153, NLF 2021/1552, met noot van Van der Vegt.