Geen verschoningsrecht voor advocaat/belastingadviseur

NLF 2022/2282

Rechtbank Amsterdam 4 oktober 2022
ECLI:NL:RBAMS:2022:6249

SAMENVATTING

A bv en B bv worden onder meer strafrechtelijk verdacht van het indienen van onjuiste aangiften vennootschapsbelasting in de jaren 2007 tot en met 2013 (strafbaar gesteld in artikel 69 AWR). Om hen bij te staan hebben zij mr. X (advocaat en belastingadviseur) ingeschakeld die namens hen over deze aangiften met de Belastingdienst heeft gecorrespondeerd.

De vraag is of mr. X zich in de strafzaak op het verschoningsrecht kan beroepen voor wat betreft de informatie die hij aan de Belastingdienst heeft verstrekt.

Het eerste geschilpunt is of mr. X in zijn hoedanigheid van advocaat dan wel als belastingadviseur namens A en B heeft gehandeld.

Rechtbank Amsterdam stelt vast dat het uitgangspunt is dat een verschoningsgerechtigde zelf bepaalt of aan hem toevertrouwde informatie onder het verschoningsrecht valt. Dit uitgangspunt brengt mee dat het ook primair aan de verschoningsgerechtigde is om te beoordelen in welke hoedanigheid bepaalde informatie aan hem is toevertrouwd. Van het hiervoor genoemde uitgangspunt kan alleen worden afgeweken als er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat het door de verschoningsgerechtigde ingenomen standpunt onjuist is. Daarvan is in deze zaak geen sprake. Hieruit volgt dat de informatie die mr. X aan de Belastingdienst heeft verstrekt (in beginsel) vertrouwelijk is.

Het tweede geschilpunt is of het feit dat deze informatie is overgedragen aan de Belastingdienst meebrengt dat de vertrouwelijkheid daarvan is prijsgegeven. Volgens de Rechtbank is dat het geval.

Hier doet zich de bijzonderheid voor dat de informatie is verstrekt in het kader van de vaststelling van de hoogte van de belastingschuld en (dus) de beoordeling van de juistheid van de ingediende aangiften vennootschapsbelasting, terwijl de verdenking op precies die gedraging ziet. Verder is van belang dat deze informatie is verstrekt aan de Inspecteur, die op grond van artikel 80, lid 1, AWR mede is belast met de opsporing van bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten. Naar het oordeel van de Rechtbank brengen deze bijzonderheden mee dat moet worden geoordeeld dat de vertrouwelijkheid van de informatie niet alleen is prijsgegeven in de administratiefrechtelijke relatie tot de Belastingdienst inzake de afwikkeling van de ingediende aangiften vennootschapsbelasting maar ook in het mogelijke strafrechtelijke vervolg daarop.

NOOT
Inleiding

Het verschoningsrecht is een in Nederland geldend algemeen erkend rechtsbeginsel.[1] De eerbiediging van het vertrouwelijk karakter van informatie die is toevertrouwd aan een geheimhouder, in dit geval een advocaat, is een zwaarwegend belang. Eenieder dient de mogelijkheid te hebben om vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking een advocaat te raadplegen. In beginsel dient de waarheidsvinding voor dit belang te wijken.

Het verschoningsrecht is zeker niet absoluut.[2] Een inbreuk kan bijvoorbeeld worden gemaakt als de advocaat zelf verdachte is, de informatie het voorwerp van het strafbare feit uitmaakt of tot het begaan daarvan heeft gediend.[3] Daarnaast is in belastingzaken belangrijk: feitelijke informatie kan voor de heffing in beginsel worden opgevraagd, informatie die niet afhankelijk is van de wil ook voor strafrechtelijk onderzoek, dan wel beboeting.[4] Dit soort informatie ‘stallen’ bij een advocaat maakt het geen verschoningsgerechte informatie.

Er zijn denk ik weinig juristen die dit zwaarwegend belang niet in zijn algemeenheid onderschrijven. Toch kan ik me niet aan de indruk onttrekken dat, net zoals bijvoorbeeld bij privacy, de regel in zijn algemeenheid wel wordt erkend, maar in een specifieke aangelegenheid snel wordt gezocht naar argumenten om in het voorliggende geval andere belangen (meestal de waarheidsvinding, de behoefte te komen tot een veroordeling) te laten prevaleren. Zo ook in de onderhavige procedure. Ten onrechte.

Dubbele petten en de hoedanigheid van advocaat

Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad[5] is af te leiden dat de aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning met zich brengt dat het oordeel over de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken in beginsel toekomt aan de verschoningsgerechtigde. Diens oordeel moet door justitie en de Belastingdienst worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.

In deze zaak moet de rechter-commissaris beoordelen of op het door de officier van justitie gevorderde berichtenverkeer tussen de Belastingdienst en de advocaat, dat ziet op de vraag of in de jaren 2007-2013 al dan niet terecht verrekening van dividendbelasting is geclaimd, een verschoningsrecht rust waarop hij zich ten opzichte van de officier van justitie met succes kan beroepen. Het betreft correspondentie die door of onder verantwoordelijkheid van de advocaat namens verdachten is gevoerd met de Belastingdienst.

Laat ik allereerst opmerken dat het uitgangspunt van eerbiediging van het oordeel van de advocaat in deze zaak, zoals het hoort, op het punt van zijn hoedanigheid echt marginaal wordt getoetst. Dat is zeker niet altijd zo, zeg ik met enig eufemisme: als de rechter tot toetsing wordt geroepen, weet hij zich – in dit soort gevallen – in de regel niet te beperken.[6] Maar juist in de onderhavige zaak zijn er vraagtekens te plaatsen bij de vraag of hier is geopereerd als advocaat of als belastingadviseur.

Een belastingadviseur heeft geen verschoningsrecht, een advocaat wel. Een dienstverlener die beide professies uitoefent, doet er dus goed aan om duidelijk te maken in welke hoedanigheid hij optreedt, zo schrijven ook de beroepsregels van beide beroepsorganisaties voor. Het luistert ook nauw, niet alleen bij dubbele petten, ook bij opvolgende inschakeling. Op gegevens die zijn verstrekt aan de eerder ingeschakelde belastingadviseur (werkzaam bij een advocatenkantoor) en vervolgens door die belastingadviseur worden doorgestuurd aan een kantoorgenoot (advocaat) rust geen verschoningsrecht.[7]

In de uitspraak waar deze noot op ziet, was de betreffende advocaat werkzaam op een kantoor dat ook de belastingadviesdiensten verleende. Bovendien werd hij ingeschakeld toen hij nog geen advocaat was, maar zijn beëdiging in het vooruitzicht lag. Ik had me kunnen voorstellen dat niet zozeer de opvatting van de advocaat, maar de vraag wanneer hij de beschikking heeft gekregen over de informatie enerzijds, en of hij zijn correspondentie heeft ondertekend als advocaat anderzijds, was betrokken in het toetsingskader.

Prijsgeven vertrouwelijkheid

Ook bij het prijsgeven van het verschoningsrecht (jegens de één) blijft het primair aan de verschoningsgerechtigde om te beoordelen of hij die informatie ook prijsgeeft aan een ander. Dat de rechter-commissaris in deze procedure op dit punt minder marginaal toetst, is vreemd. De advocaat verklaart dat hij alleen toestemming had om gegevens te overleggen aan de Belastingdienst. Was dat anders geweest, dan had hij dezelfde gegevens op vordering van de officier van justitie ook verstrekt en was het nimmer tot deze uitspraak gekomen.

Het zal in de regel zo zijn dat een discussie met de Belastingdienst deels over hetzelfde gaat als de discussie met het OM ingeval het OM iemand verdenkt van een belastingdelict. Nog daargelaten dat de Belastingdienst op grond van artikel 47 AWR vergaande bevoegdheden heeft om informatie op te vragen, mag zeker advocatuurlijke correspondentie in een geschil niet zomaar over de schutting gegooid worden naar de ander. Hoogstens kan je van mening verschillen over bij die correspondentie verstrekte feitelijke gegevens. Ik schrik van het oordeel van de rechter-commissaris dat ‘de bijzonderheid’ dat het in beide zaken, de belastingzaak en de voorgenomen strafrechtelijke vervolging, om hetzelfde gaat, ‘precies die gedraging’, immers de hoogte van de belastingschuld en de juistheid van de ingediende aangiften, een belang zou zijn dat de verschoning raakt.

Over het gebruikmaken van stukken in een civiele procedure en het toesturen aan de advocaat van de wederpartij heeft de Hoge Raad eerder geoordeeld dat dit prijsgeven jegens de één, niet wil zeggen dat de advocaat jegens anderen niet langer een beroep kan doen op zijn verschoningsrecht.[8] Ik kan me niet voorstellen dat we daar opeens anders over moeten denken in het geval van Belastingdienst en OM.

De constatering dat de belastinginspecteur formeel mede is belast met de opsporing van fiscale delicten is als bijzonderheid die tot doorbreking van het verschoningsrecht kan leiden erg gezocht. Het zal best dat elke belastingambtenaar opsporingsbevoegdheden heeft en het zal ook best dat de FIOD, die opsporing doet voor het OM, formeel een onderdeel is van de Belastingdienst. In geschillen met de overheid moet ik er als advocaat van uit kunnen gaan dat mijn stukken niet buiten dat specifieke geschil zullen worden gebruikt. Het komt geschilbeslechting niet ten goede als steeds de vraag rijst of de correspondentie die ik voer niet direct aan anderen wordt doorgestuurd door de Inspecteur.

Maar belangrijker nog, een discussie met de Inspecteur, zeker als daarin wordt ingegaan op vragen van een Inspecteur, wordt gevoerd op basis van de in het belastingrecht bestaande verplichting dat gevraagde informatie die van belang kan zijn voor de heffing moet worden verstrekt. Bij een verdenking, boeterechtelijk dan wel strafrechtelijk, blijft die verplichting voor de heffing intact, maar mag dat materiaal niet worden gebruikt voor beboeting of bestraffing, tenzij het materiaal niet afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige. Brievenschrijverij door een advocaat is per definitie afhankelijk van diens wil. Nog los van het verschoningsrecht. Zoals gezegd zou je wellicht ten aanzien van bijlagen anders kunnen denken, maar in deze uitspraak lijkt het om de correspondentie zelf te gaan; nergens wordt de nuancering over wat erin staat of is bijgevoegd gemaakt.

Conclusie

Het blijft wat mij betreft opmerkelijk dat het zwaarwegend belang bij het verschoningsrecht, waarbij het oordeel van de advocaat vooropstaat, zo vaak ter toetsing aan de rechter wordt voorgelegd. Nog opmerkelijker is dat de rechter ook zo vaak ‘de wens de vader van de gedachte’ laat zijn ten koste van het verschoningsrecht. Het belang van het verschoningsrecht wordt weliswaar vooropgesteld, maar vervolgens vindt de rechter wel een kapstok om in het voorliggende geval het zo belangrijke recht te elimineren. Ook in dit geval. Een generiek prijsgeven neemt de Hoge Raad nu juist niet aan; de Belastingdienst en het OM, heffen en bestraffen, zijn niet één. Als de Inspecteur al zelf bestraft door een boete op te leggen, dan moet hij beoordelen welke stukken hij ook voor die boete mag gebruiken.

---

[1] Zie onder meer HR 1 maart 1985, 6.667, ECLI:NL:HR:1985:AC9066.

[2] Zie bijvoorbeeld HR 30 november 1999, 3.941, 3.942 en 3.943 Besch., ECLI:NL:HR:1999:ZD7280.

[3] Zie bijvoorbeeld HR 22 november 1991, 14.367, ECLI:NL:HR:1991:ZC0422.

[4] Onlangs nog bevestigd door het EHRM op 4 oktober 2022, 58324/15, NLF 2022/2127, met noot van Perdaems.

[5] Zie HR 2 maart 2010, 08/01859 B, ECLI:NL:HR:2010:BJ9262.

[6] Zie ook E.J.M. Rosier, ‘Het verschoningsrecht van de advocaat “on the edge”?’, TFB 2020/14.

[7] Rechtbank Amsterdam 6 oktober 2011, 494616/KGZA11-1080HJ/KR, ECLI:NL:RBAMS:2011:BT6955.

[8] HR 21 mei 2021, 19/02508, ECLI:NL:HR:2021:751, NLF 2021/1109, met noot van Perdaems.