Winst Belgische bedrijvendokters in Nederland belast? (1)

NLF 2017/1013

HR 14 april 2017, 15/02197
ECLI:NL:HR:2017:673

SAMENVATTING

X woont in België en heeft samen met zijn in Nederland woonachtige zakenpartner Y – als bedrijvendokters – een aantal transacties met betrekking tot de aan- en verkoop c.q. herstructurering van Nederlandse bedrijven verricht. Daarbij is gebruikgemaakt van verschillende entiteiten in onder meer Nederland en de Nederlandse Antillen. Naar aanleiding van een boekenonderzoek dat in 2002 is aangevangen, heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat niet die entiteiten, maar X en Y de winst hebben genoten. De winst van X zou middels een vaste inrichting of vaste vertegenwoordiger aan Nederland moeten worden toegerekend. In een strafrechtelijke procedure is X vrijgesproken van onder andere oplichting van de Belastingdienst.

De uitspraak van Hof Den Haag valt uiteen in een aantal formele en materiële aspecten. Het Hof heeft (ambtshalve) overwogen dat de vrijspraak in de strafprocedure niet tot gevolg heeft dat de aanslag moet worden vernietigd. Aangezien X niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting om gegevens en inlichtingen te verstrekken, geldt volgens het Hof omkering en verzwaring van de bewijslast. Het Hof acht bij X een bron van inkomen aanwezig, zijnde een onderneming. Een vaste inrichting in Nederland heeft het Hof niet aanwezig geacht. Wel oordeelt het Hof dat de onderneming (mede) werd gedreven met behulp van een vaste vertegenwoordiger en dat de winst geheel in Nederland is belast. De uitspraak van het Hof wordt door X in cassatie op meerdere punten bestreden.

De Hoge Raad oordeelt ten eerste dat de navorderingsaanslag niet in strijd met de in artikel 6, lid 2, EVRM genoemde onschuldpresumptie is opgelegd. Ten tweede oordeelt de Hoge Raad dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat X niet volledig aan de in artikel 47, lid 1, AWR neergelegde wettelijke verplichting tot het verstrekken van inlichtingen heeft voldaan en dat de bewijslast terecht is omgekeerd. Een (mogelijk) pleitbaar standpunt van X dat hij niet belastingplichtig is, ontslaat hem niet van zijn verplichting te voldoen aan een inlichtingenverzoek aangaande zijn (eventuele) belastingplicht. Ten derde oordeelt de Hoge Raad dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat het geheel van de door X verrichte werkzaamheden in fiscale zin een onderneming vormde die door X werd gedreven met behulp van een vaste vertegenwoordiger, en dat de behaalde winst aan X moet worden toegerekend. Ten vierde oordeelt de Hoge Raad dat het Hof, door te oordelen dat de winst die X heeft behaald in zijn geheel moet worden toegerekend aan Nederland, ofwel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel zijn oordeel niet voldoende heeft gemotiveerd. De zaak is verwezen naar Hof Amsterdam.

Anders Conclusie A-G Niessen.

Zie ook de idem-zaken (ECLI:NL:HR:2017:671, NLF 2017/1058 en ECLI:NL:HR:2017:676, NLF 2017/1059).

NOOT

Deze noot heeft tevens betrekking op de gelijkluidende arresten met nummer 15/02201 en 15/02203 (NLF 2017/1058 en NLF 2017/1059).

Deze noot behandelt een tweetal formele aspecten van deze zaak: de onschuldpresumptie en het pleitbaar standpunt bij het verstrekken van informatie.

Inleiding en achtergronden ‘onschuldpresumptie’
Belanghebbende is strafrechtelijk vervolgd en (onherroepelijk) vrijgesproken van het buiten het zicht van de Belastingdienst houden van verkoopwinsten van een reeks (aandelen) transacties. De strafrechter oordeelde dat de bedoelde transacties op zichzelf in het economische handelsverkeer niet ongebruikelijk zijn en vond in het strafdossier geen ‘aanknopingspunten’ voor de stelling datbelanghebbende en zijn zakenpartner (B) opzet hebben gehad op het oplichten van de Belastingdienst.

Het strafrecht en het belastingrecht kennen een van elkaar afwijkende bewijsleer en gaan anders om met (onder andere) de aanvaardbaarheid van bewijsmateriaal. In beginsel is de belastingrechter niet gehouden aan het oordeel van een strafrechter over eenzelfde feitencomplex. Dit is slechts anders indien de uitspraak van de belastingrechter, gelet op de bewoordingen daarvan, twijfel oproept over de juistheid van een vrijspraak.[1]

Geen cassatie ondanks schending
Het Hof heeft in de fiscale procedure onder andere overwogen dat ‘(…) C nv er slechts voor het fiscale gezicht (is) tussengeplaatst, teneinde de boekwinst op de transactie buiten het zich van de Nederlandse fiscus te brengen en te houden (…).’ A-G Niessen merkt in onderdeel 3.27 tot en met 3.44 op dat het Hof met deze overweging verder gaat dan voor fiscale kwalificatie nodig is en twijfel oproept over de juistheid van de vrijspraak. De gewraakte passage doet echter niets af aan de feitelijke vaststellingen en is niet dragend voor het fiscale oordeel. Daardoor kan de geconstateerde schending van de onschuldpresumptie van artikel 6, lid 2, EVRM niet tot cassatie leiden.

Pleitbaar standpunt bij niet verstrekken van informatie
De andere interessante formele kwestie die in dit arrest aan de orde is, heeft betrekking op de gevolgen die in het pre-informatiebeschikkingstijdperk moeten worden verbonden aan een schending van de informatieverplichting als wegens een pleitbaar standpunt geen (of onvoldoende, dan wel niet tijdig) gegevens zijn verstrekt. Belanghebbende betoogde dat de bewijslast niet omgekeerd en verzwaard kon worden omdat pleitbaar was dat hij niet in Nederland belasting-/informatieplichtig was.Belanghebbende baseerde zich daarbij op de uitspraak van de Hoge Raad van 30 oktober 2009,[2] waarin de Hoge Raad oordeelde dat een pleitbaar standpunt in de weg staat aan het verwijt dat niet de vereiste aangifte in de zin van artikel 27e AWR is gedaan.

Het niet verstrekken van gevraagde informatie is echter van een andere orde dan het onjuist doen van een aangifte. De vraag of te verstrekken informatie van belang kan zijn wordt slechts marginaal getoetst. Of en wanneer opheldering kan worden gevraagd over een in Nederland aanwezige vaste inrichting of een vaste vertegenwoordiger is beslecht in de uitspraak van de Hoge Raad van 18 april 2003;[3] of een gerechtvaardigd belang bestaat bij aanwijzingen dat er sprake is van belastingplicht in

Nederland in de uitspraak van de Hoge Raad van 18 december 2015.[4]Het ‘oude’ stelsel biedt geen herstelmogelijkheid en de sanctie van omkering en verzwaring treedt in beginsel in, indien achteraf wordt geconstateerd dat onvoldoende informatie is verstrekt. Deze laatste onevenredigheid is met de invoering van de informatiebeschikking weggenomen.

Evenredigheid schending informatieplicht
Of een schending kan worden aangerekend moet volgens de uitspraak van de Hoge Raad van 13 november 2015[5] worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval en voorts moet volgens de uitspraak van de Hoge Raad van 27 januari 2006[6] de sanctie van omkering en verzwaring evenredig zijn aan de ernst van het verzuim. Of het Hof de evenredigheid wel voldoende voor ogen heeft gestaan lijkt mij de vraag. Het Hof oordeelt nogal zwart-wit dat het verstrekken van sommige gegevens in hoger beroep niet meer afdoet aan de omkering.

Dat lijkt te kort door de bocht. Te laat verstrekken, zelfs het aanbieden van de informatie indien het pleitbare standpunt over het niet binnenlands belastingplichtig zijn niet wordt gedeeld, lijkt bij uitstek een element dat in de toerekening van de schending, dan wel in de evenredigheid van de daaruit voortvloeiende gevolgen, moet worden meegenomen. Zeker als de Inspecteur door het alsnog verstrekken van de informatie niet in zijn processuele positie is geschaad. Deze invulling komt niet aan bod. Het Hof heeft geoordeeld dat het oordeel niet anders zou zijn geweest bij een ‘reguliere’ verdeling van de bewijslast. Wellicht is dit laatste mede reden dat de A-G en de Hoge Raad weinig woorden vuil maken aan de evenredigheidstoets.

[1] Vergelijk EHRM 12 juli 2013, 25424/09 (Allen versus het Verenigd Koninkrijk), par. 124 en 126 en EHRM 23 oktober 2014, 27785/10 (Melo Tadeu versus Portugal), par. 66.

[2] HR 30 oktober 2009, 43.937, ECLI:NL:HR:2009:BK1488.

[3] HR 18 april 2003, 38.122, ECLI:NL:HR:2003:AF7498.

[4] HR 18 december 2015, 15/00040, ECLI:NL:HR:2015:3603.

[5] HR 13 november 2015, 15/00014, ECLI:NL:HR:2015:3273.

[6] HR 27 januari 2006, 39.104, ECLI:NL:HR:2006:AR6478.