Hoge Raad beantwoordt prejudiciële vragen over verschoningsrecht advocaten

NLF 2024/956, Hoge Raad 12 maart 2024, 23/03504, ECLI:NL:HR:2024:375

SAMENVATTING

Door vier advocaten van een vermogensbeheerder is een kort geding aangespannen tegen de Staat. Het gaat in deze procedure om het verschoningsrecht. Door de advocaten is betoogd dat hun verschoningsrecht in deze procedure door de Staat structureel is geschonden. Namens de Staat – en door het Openbaar Ministerie (OM) – is erkend dat er in deze zaak fouten zijn gemaakt bij de omgang met verschoningsgerechtigd materiaal. Niettemin verschillen de advocaten en de Staat van mening over de juiste uitleg van de wet met betrekking tot het verschoningsrecht.

Hof Den Bosch heeft hierover zeven prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. Meer in het bijzonder gaat het in deze procedure om de situatie waarin door het OM een vordering tot verstrekking van gegevens is gericht aan een derde (in deze zaak: een hostingbedrijf).

De belangrijkste vraag is hoe moet worden gehandeld indien op enig moment blijkt of het vermoeden rijst dat zich tussen die gevorderde gegevens (in deze zaak: de bedrijfsadministratie van de vermogensbeheerder) materiaal bevindt dat valt onder het verschoningsrecht van de advocaat. Dat dit materiaal niet mag worden gebruikt in het strafproces staat niet ter discussie. De discussie gaat wel over de vraag of het uit die gegevens filteren van dit materiaal moet geschieden door of in opdracht van de rechter-commissaris, of onder verantwoordelijkheid van de officier van justitie.

In dit arrest formuleert de Hoge Raad de uitgangspunten voor de te volgen procedure, en hij gaat daarbij in op vragen in welke gevallen tot filtering moet worden overgegaan, of filtering door of onder verantwoordelijkheid van de officier van justitie dan wel de rechter-commissaris moet worden verricht, welke eisen daarbij gelden en in hoeverre hierbij een rol toekomt aan de
verschoningsgerechtigde.

Zie ook Conclusie A-G Harteveld, die een aanbeveling doet voor een grotere rol voor de rechtercommissaris
(ECLI:NL:PHR:2023:1122).

Noot

Deze beantwoording van prejudiciële vragen mag toch wel de apotheose genoemd worden van de aanval die het functioneel parket bij het Openbaar Ministerie (OM) al een jaar of twintig geleden heeft ingezet op het verschoningsrecht. Zeker in fiscale strafzaken, dan wel fraudezaken, zou het verschoningsrecht te ver zijn doorgeschoten, onwerkbaar zijn en aanpassing behoeven. Net als bij meer beginselen en grondrechten wordt de gedachtegang die erachter schuilgaat meestal wel onderschreven, maar bij toepassing in het specifieke geval is het toch maar lastig en onhandig. Gelukkig blijft de Hoge Raad strak in de leer, houdt hij de beginselen hoog en zeker ook het verschoningsrecht. De poging om het fiscaal verschoningsrecht op een Wwft-achtige wijze wettelijk in te perken, heeft het overigens een paar jaar geleden ook niet gehaald.¹

Wat een soap werd

In een bij mijn weten vrij normaal fiscaal strafrechtelijk onderzoek naar een vermogensbeheerder (voor zover een dergelijk onderzoek normaal kan zijn), werden bij een hostingbedrijf voor e-mailverkeer bestanden in beslag genomen. In die bestanden is vervolgens gericht met specifieke zoekwoorden gezocht. Ook het mailverkeer van de betrokken advocaten is in het gespeur betrokken.

Dat heeft het functioneel parket geweten.

Een tsunami van procedures over en weer is het gevolg. Met als een van de opmerkelijke elementen het beslag van de advocaten onder het OM op alle door het OM in beslag genomen documenten en de bestanden waaruit blijkt wat daarmee is gebeurd. Vervolgens is er onder andere sprake van een klachtenregen over en weer en dit civiele kort geding. De onderliggende strafzaak, waar het in den beginne om te doen was, is inmiddels geseponeerd. Ik zal gekleurd zijn, maar wat toch beklijft, is een OM dat hardnekkig in een vlek blijft wrijven, kennelijk niet wetende dat die daardoor alleen maar groter wordt.

De bestreden werkwijze 

In een noot is geen recht te doen aan het hele conflict. De geïnteresseerde lezer kan ik gemakkelijk voor een vollediger beeld verwijzen naar de conclusie van de A-G. Duidelijk was al dat, op enkele uitzonderingen na, alles wat aan (onder andere) een advocaat is toevertrouwd geheim moet blijven en moet worden vernietigd, als het (toch) in beslag is genomen. De strijd ging dus niet zozeer over de reikwijdte van het verschoningsrecht, maar over de manier waarop daar recht aan wordt gedaan. Het OM had hiervoor beleid opgesteld, dat lacunes bevatte. Zeker bij inbeslagname van een enorme hoeveelheid aan data is het aan de buitenkant niet te zien dat er geheimhoudersstukken tussen zitten. Als het niet direct apart kan worden gehouden, moet het dus uitgefilterd worden. Daar kwam een onder de officier van justitie werkende medewerker geheimhouding om de hoek kijken. Die vernietigde de geheim te houden informatie niet, maar hij maakte het onleesbaar (het zogenoemde ‘uitgrijzen’ en ‘Chinese walls’). Alles om ervoor te zorgen dat diegenen die bij het opsporingsonderzoek zijn betrokken niet kennisnemen van dat wat vertrouwelijk moet blijven.

In dit dossier wordt pijnlijk duidelijk dat de ‘Chinese walls’ niet hebben gefunctioneerd. Het lijkt er meer op dat door dat wat vertrouwelijk moest blijven uit te filteren, de kat op het spek was gebonden. De officieren van justitie waren het onderling al niet eens, zo blijkt uit de diverse procedures. Ook de procedures die erop zijn gevolgd (bijvoorbeeld de gegrond verklaarde klachten) lijken alleen maar te benadrukken dat het verschoningsrecht bij het OM niet in goede handen is (geweest). Met als dieptepunt een aangifte tegen de twee zaaksofficieren van justitie wegens inbreuk op de advocatuurlijke geheimhoudingsplicht. Die aangifte strandde maar ternauwernood voor Hof Den Haag waar een klacht tegen de niet-vervolging van beiden werd ingesteld: volgens dat Hof hadden de officieren van justitie wel degelijk opzettelijk die geheimhouding geschonden, maar hadden ze dat in de uitoefening van hun functie gedaan, waardoor zij werden beschermd door de immuniteit die staatsorganen nu eenmaal van strafrechtelijke vervolging hebben.

De prejudiciële vragen 

Het Hof heeft in het hoger beroep van het (ook al door de Staat verloren) kort geding prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. De eerste lichtelijk retorische vraag is of maatregelen ter waarborging van het verschoningsrecht dienen te worden genomen indien te verwachten valt dat zich onder de te vorderen gegevens mogelijke geheimhoudergegevens bevinden (bijvoorbeeld omdat bekend is dat de verdachte is of wordt bijgestaan door een advocaat). Het vervolg, ‘zo ja, welke?’, maakt het natuurlijk boeiend. Dat is relatief uitzonderlijk, want min of meer wordt aan de Hoge Raad gevraagd een praktische invulling te geven aan het probleem. Of de rechter-commissaris er bij het geven van zijn machtiging door het OM op moet worden gewezen dat de kans op geheimhoudersgegevens te verwachten valt, is dan nog vrij eenvoudig te implementeren. Als het mogelijk is bij het toegepaste opsporingsmiddel, moeten die gegevens als uitgangspunt ook niet worden opgevraagd. Maar soms is dat niet mogelijk. Moeten er dan technische voorzieningen worden getroffen ter voorkoming (denk aan het uitslaan van afluisterapparatuur bij geheimhoudersnummers) dat de gegevens ‘binnenkomen’? Die kwestie is direct al veel complexer. De belangrijkste vragen zien (verder) op de vraag of het de officier van justitie moet zijn die verantwoordelijk is, of de rechter-commissaris.

Beantwoording door de Hoge Raad

De Hoge Raad geeft aan dat politie (inclusief de FIOD) en justitie moeten doen wat nodig is om inbreuken op het verschoningsrecht te voorkomen. Daarmee worden de eerste vragen bevestigend beantwoord. Ook over de taakverdeling tussen rechter-commissaris en officier van justitie is de Hoge Raad duidelijk. Alleen als uitfiltering kan zonder kennisneming van de inhoud, mag het OM het zelf (blijven) doen. In andere gevallen is inschakeling van de rechter-commissaris vereist. De ‘fittie’ tussen het OM en de rechtspraak, of binnen de rechtspraak, waarbij sommige rechtbanken weigerden om een dergelijke – volgens hen buitenwettelijke, maar waarschijnlijk vooral tijdrovende – taak te verrichten, is daarmee ook beslecht.

De rechter-commissaris mag opsporingsambtenaren inzetten bij de werkzaamheden die nodig zijn om te bepalen of bepaalde stukken daadwerkelijk onder het verschoningsrecht vallen, of toch niet. Dat moet ook (voorlopig) wel want het kabinet van de rechter-commissaris heeft de bemensing niet om dit er even bij te doen. Zeker niet omdat de Hoge Raad ook nog even als uitgangspunt hanteert dat de geheimhouder (bij twijfel) in beginsel zelf bevraagd moet worden over de vertrouwelijkheid van zijn correspondentie. Er is ook al langer te zien dat de rechter-commissaris FIOD-ambtenaren vraagt om de filtering te doen onder zijn toezicht. Vraag is wel of hiermee de problemen dan zijn opgelost. De betrouwbaarheid van een echte ‘Chinese wall’ binnen de FIOD is dan nog immer kwestieus. 

Het probleem met het beleid van het OM was in mijn ogen niet voornamelijk de keuzes die daarin zijn gemaakt, maar dat ‘de mensch nieuwsgieriger is dan goed voor hem is’. De ‘Chinese walls’ werkten niet. Als je op dezelfde gang blijft zitten als voorheen, met dezelfde collega’s aan de koffieautomaat staat, hou je dan onder supervisie van de rechter-commissaris wel geheim wat geheim moet blijven, terwijl je dat onder de supervisie van het OM niet deed? Ik denk overigens wel dat rechters de geheimhouding beter op waarde weten te schatten dan het OM. Dus wellicht bevlekt dat de mensen die ze inschakelen. Wat ook niet onbelangrijk is: de Hoge Raad maakt uit dat ‘vernietigen’ echt vernietigen is. Voor zover dat nog uitleg nodig had: dat is dus iets anders dan het door het OM befaamd gemaakte ‘uitgrijzen’ waardoor geheimhouderscorrespondentie toch te pas en te onpas weer kon oppoppen.

mr. B.J.G.L. Jaeger
Jaeger Advocaten-belastingkundigen

1 Zie ook N. van den Hoek en M.B. Weijers, ‘Van dergelijke consultatievoorstellen wil men verschoond blijven’, WFR 2020/189.

Voor arrest HR zie bijgevoegde pdf