Nr. 2 van de reeks blogs over de strafbaarheid van betrokkenen: directie, leidinggevenden en andere medewerkers

In de meeste zaken waarin bedrijven een rol spelen, wil het OM naast de rechtspersoon ook natuurlijke personen vervolgen. Als de fraude binnen een bedrijf heeft plaatsgevonden, dan kijkt het OM naar de rol van de leidinggevenden. Als de strafbaarheid van de rechtspersoon vaststaat, dan is de volgende stap om te kijken welke natuurlijke personen als feitelijk leidinggevenden verantwoordelijk zijn. Hoewel een algemeen of financieel directeur in het algemeen verantwoordelijk is voor het reilen en zeilen van een bedrijf, is dit onvoldoende om hem ook strafrechtelijk aansprakelijk te stellen als feitelijk leidinggever. Daarvoor moet het OM meer directe betrokkenheid bij het strafbare feit kunnen vaststellen.

Beleid voeren – of niet?

Allereerst zijn de personen die actief of door het voeren van beleid hebben aangestuurd op de frauduleuze handelingen, aan te merken als feitelijk leidinggevenden. Maar ook personen met een meer passieve rol kunnen te maken krijgen met een strafrechtelijk verwijt. Iemand die enerzijds in staat is om in te grijpen, maar anderzijds zaken dermate op hun beloop laat waardoor een gerede kans ontstaat dat binnen een vennootschap verboden gedragingen plaatsvinden, kan als feitelijk leidinggever strafrechtelijk worden aangesproken. Dat risico is dus niet alleen voor micro-managers weggelegd.

Tegen deze achtergrond is het belangrijk om de daadwerkelijke rolverdeling binnen een bedrijf goed naar voren te laten komen bij de rechter. Zo veroordeelde de rechtbank twee zakenpartners in een webshop voor mobiele telefoons in 2018 voor belastingfraude. Beiden kregen een gevangenisstraf van tien maanden, waarvan vier voorwaardelijk, opgelegd. Een van de zakenpartners was directeur en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap die de webshop dreef. De ander had het startkapitaal verstrekt en had meer een rol op de achtergrond – hij stond ook niet als functionaris van de vennootschap ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. De vennootschap had een onjuiste aangifte voor de omzetbelasting gedaan door niet alle verkopen in de aangifte te vermelden en niet alle inkopen uit andere EU-landen aan te geven. Ook de administratie was niet op orde. Toen de inspecteur een boekenonderzoek kwam doen, gaf de directeur geen inzage in de administratie.

Pas in hoger beroep bij het Hof bleek dat de zakenpartners geen gelijkwaardige positie hadden. De directeur en aandeelhouder van de vennootschap was min of meer een katvanger. Hij was weliswaar bij het boekenonderzoek van de inspecteur het aanspreekpunt geweest, en had geweigerd om inzage in de administratie te geven. Daar veroordeelde het Hof hem dan ook voor. Voor de onjuiste belastingaangiften hield het Hof hem echter niet verantwoordelijk. Dit resulteerde in een aanmerkelijk lagere straf dan wat de rechtbank had opgelegd: 80 uur werkstraf. Omdat de andere zakenpartner juist degene was die aan de touwtjes trok, veroordeelde het Hof hem, evenals de rechtbank, wél voor het feitelijk leidinggeven aan de indiening van de onjuiste belastingaangifte en het voeren van een onjuiste administratie. Dit resulteerde voor hem in een gevangenisstraf. 

Dit laat zien hoe belangrijk het is om de feitelijke verhoudingen binnen een bedrijf goed te schetsen.

De enkele inschrijving als directeur van een vennootschap bij de Kamer van Koophandel is niet altijd doorslaggevend. Het gaat er om wat iemand daadwerkelijk binnen die vennootschap doet. 

Leidinggevenden en medewerkers

Medewerkers voeren – niet alleen in een ideale wereld – veelal uit wat hun leidinggevende hen opdraagt. De leidinggevende kan dan als functioneel dader strafrechtelijk aansprakelijk worden gehouden voor gedragingen die feitelijk door de medewerkers zijn verricht. In dat geval wordt de leidinggevende als pleger beschouwd (vandaar de term functioneel dader) terwijl de fysieke gedraging is verricht door een ander: (vaak) een ondergeschikte.

Denk aan de situatie waarin een belastingadviseur een onjuiste aangifte indient in opdracht van zijn leidinggevende. De leidinggevende heeft dan ‘slechts’ op afstand betrokkenheid bij het invullen en indienen van de aangifte. Toch is hij strafrechtelijk aansprakelijk als functioneel dader. Ook de belastingadviseur die daadwerkelijk de aangifte opstelt en indient kan strafrechtelijk aansprakelijk zijn, als hij zich van de onjuistheid ervan bewust is. De ondergeschikte positie kan dan wel een rol spelen bij de beslissing om al dan niet te vervolgen.

Onlangs heeft zo’n situatie zich in de praktijk voorgedaan. Een accountants- en belastingadvieskantoor had als cliënt een maatschap die een melkveehouderij dreef. In de aangifte omzetbelasting vroeg de maatschap, in verband met de afschaffing van de landbouwregeling in de omzetbelasting, om herziening van btw-aftrek. Ondanks dat het bedrijf enige tijd daarvoor zonder btw was aangekocht, claimde het alsnog aftrek van btw. De belastingadviseur had zowel de maatschap als haar leidinggevende binnen het kantoor erop gewezen dat deze herziening volgens haar niet kon en mogelijk zelfs tot een boete zou leiden. Desondanks kreeg zij de opdracht om btw in de aangifte in aftrek te brengen. De consequentie: haar leidinggevende werd strafrechtelijk vervolgd. Mogelijk viel de belastingadviseur zelf ook strafrechtelijk wat te verwijten, maar voorstelbaar is dat het OM haar, vanwege haar ondergeschikte rol, niet wilde vervolgen. Wel kregen beiden, omdat zij accountant waren, van de tuchtrechter een tik op de vingers. Maar ook de tuchtrechter had oog voor de hiërarchische verhoudingen: de belastingadviseur werd voor één maand als accountant geschorst, haar leidinggevende voor twee maanden.

Ook dit voorbeeld laat zien hoe belangrijk het is om niet alleen de feitelijke betrokkenheid bij strafbaar gedrag maar ook de feitelijke verhoudingen tussen de betrokkenen goed naar voren te laten komen.