Veroordeling belastingadviseur van top-dj voor belastingfraude, maar geen straf

NLF 2024/1808, Rechtbank Rotterdam 16 juli 2024, 83-299972-22, ECLI:NL:RBROT:2024:6658

SAMENVATTING

Deze strafzaak gaat over de (voormalige) belastingadviseur (en zijn bv) van een internationaal optredende dj. Hij krijgt van Rechtbank Rotterdam geen straf opgelegd wegens het begaan van het strafbare feit medeplegen (doen plegen) van onjuiste belastingaangifte (primair) en door de rechtspersoon (subsidiair), nu de zaak tegen de dj is geseponeerd wegens gebrek aan bewijs van diens opzet.

In de aangiften IB/PVV 2012 en 2013 gaf de belastingadviseur aan dat de dj naar de VS was verhuisd en niet meer in Nederland woonde. Hierdoor liep de Nederlandse belastingdienst ongeveer € 1,2 miljoen inkomstenbelasting mis, omdat de dj volgens de fiscus nog steeds in Nederland belastingplichtig was vanwege zijn eigendom van een huis in Spijkenisse en zijn persoonlijke banden met Nederland. Aan de Amerikaanse fiscus werd gemeld dat de dj nog steeds in Nederland belastingplichtig was.

De belastingadviseur wordt niet veroordeeld. Daarbij houdt de Rechtbank rekening met diverse factoren bij de afhandeling van deze zaak. Allereerst komt zij alleen tot een bewezenverklaring van het meest subsidiaire feit en alleen voor 2013, wat aanzienlijk afwijkt van de eis van de officier van justitie. De redelijke termijn van artikel 6 EVRM is overschreden, omdat de verdachte in 2019 voor het eerst werd verhoord en de zaak pas in 2022 voor behandeling werd aangemeld, zonder rechtvaardiging voor de vertraging. Bovendien weegt de Rechtbank mee dat de verdachte niet eerder is veroordeeld en geen persoonlijk voordeel heeft gehad van de fraude, terwijl de dj alsnog belasting heeft betaald.

Een strafoplegging dient in dit geval geen strafrechtelijk doel meer, oordeelt de Rechtbank.

NOOT

In deze strafzaak is de belastingadviseur vervolgd voor de aangiften van een cliënt, hierna ‘de dj’. De onjuistheid betreft (de discussie over) de woonplaats. Woonplaatsdiscussies zijn over het algemeen erg feitelijk van aard. De zaak loopt af met een relatieve sisser: geen straf. Bij een (gesteld) belastingnadeel van € 1,2 miljoen op zich opmerkelijk, evenals de eis van (ook maar) 180 uur taakstraf. Gelet op het feit dat het belastingnadeel door de dj is betaald (wat wel tot uitdrukking hoort te komen in de strafmaat), heeft het weinig te maken met de (on)juistheid van het belastingnadeel. Ook opmerkelijk is dat de dj in deze uitspraak een aantal keer wordt geduid als ‘het slachtoffer’. De wat meer commune afwegingen (feitelijk leidinggeven, ten laste gelegde periode) laat ik voor wat ze zijn, ik pak de fiscaal strafrechtelijke onderwerpen er uit.

Het doen van aangifte is een kwaliteitsdelict

De adviseur wordt in eerste instantie (kort gezegd) verweten de aangifte onjuist te hebben gedaan of te hebben laten doen. Omdat het doen van een aangifte een zogenoemd kwaliteitsdelict is, kan alleen diegene die de aangifte moet doen (de belastingplichtige) het delict plegen, in dit geval dus de dj. Medeplegen van het delict is wel mogelijk, maar voor medeplegen moet zowel het opzet bij de dj als het opzet bij de adviseur komen vast te staan. De strafzaak tegen de dj is geseponeerd op de grond dat opzet bij hem niet is vast te stellen. Dan doet het eventueel opzet van de adviseur er weinig meer toe. Einde medeplegen.

Doen plegen van de onjuiste aangifte is dan wellicht een optie en is ook betoogd. Volgens Rechtbank Rotterdam is voor het doen plegen vereist dat de feitelijk uitvoerder van het delict niet kan worden veroordeeld vanwege een materieelrechtelijk probleem, maar in beginsel wel strafbaar zou kunnen zijn. De feitelijk uitvoerder is niet de dj, maar een kantoorgenoot van de adviseur. Die kantoorgenoot mist ook ‘de kwaliteit’ van belastingplichtige. Kennelijk is de feitelijke uitvoering volgens de Rechtbank niet toe te rekenen aan de dj, in welk geval hij zonder opzet wel (via de kantoorgenoot) als willoos werktuig zou hebben gefunctioneerd. De Rechtbank voegt er ten overvloede nog aan toe dat zelfs als dit al anders zou zijn, het ontbreken van opzet niet een materieelrechtelijk probleem is, maar een bewijsprobleem en dus ook het doen plegen belet.

Belastingdelict als specialis van valsheid

Subsidiair is het doen van de onjuiste aangifte ook ten laste gelegd als commune valsheid, zowel het opmaken (artikel 225, lid 1, Sr.), als het gebruikmaken (artikel 225, lid 2, Sr.) ervan. In het vierde lid van artikel 69 AWR is het belastingdelict aangemerkt als specialis van het gebruikmaken van het valse biljet en dit sluit vervolging van de valsheid op basis van het tweede lid van artikel 225 Sr. uit. In de slipstream geeft de Rechtbank aan Hof Amsterdam nog college door aan te geven dat in tegenstelling tot de opvatting van Hof Amsterdam de vervolgingsuitsluiting ook opgaat als vervolging van het belastingdelict niet mogelijk is, bijvoorbeeld vanwege de in het vorige kopje weergegeven problematiek. Hulde!

Overigens schiet een verdachte daar in de regel weinig mee op, want er is geen beletsel om te vervolgen op basis van het eerste lid. Zo ook hier, zie het volgende kopje. Dat daarmee deze specialis-verhouding een farce is, lijkt in elk geval het OM en de rechter nimmer te deren.

Pleitbaar standpunt

Afgezien van de verkeerde ten laste gelegde periode, maakt de Rechtbank ook woorden vuil aan het pleitbaar standpunt. De intentie om te emigreren in 2012 is volgens de Rechtbank mogelijk pleitbaar. Als ik de uitspraak zo lees, lijkt de mogelijke pleitbaarheid vooral gebaseerd op de feitelijkheden. Feiten kunnen alleen niet pleitbaar zijn, alleen het recht. Overigens hecht de Rechtbank ook dit oordeel (meer dan dubbel) door te oordelen dat (net aan) het de Rechtbank ontbreekt aan de overtuiging dat sprake is geweest van bewuste aanvaarding (nodig voor opzet). Dit geldt voor de emigratie-aangifte (M-biljet) die het jaar 2012 betrof.

Het valselijk (laten) opmaken van de aangifte 2013 als buitenlands belastingplichtige (C-biljet), waarbij geen ander land als woonplaats is ingevoerd en duidelijk is dat de ingevulde landcode ‘XXX’ niet het land is van bedoelde immigratie, nekt uiteindelijk de adviseur. Wat meespeelt, is dat ook de Amerikaanse adviseur door diens kantoorgenoot op het verkeerde been is gezet. Kortom: vrijspraak voor het belastingdelict, niet-ontvankelijkheid voor het gebruikmaken van een vals geschrift, veroordeling voor het opmaken daarvan.

Strafmaat

In de strafmaat wordt vanzelfsprekend van belang geacht dat er vertrouwen moet zijn in adviseurs en de documenten die zij opstellen, alsmede wordt de nadruk gelegd op het maatschappelijk belang van het vullen van de schatkist. Daar staat tegenover dat er maar voor één van de twee aangiften een veroordeling volgt en dan ook nog voor de valsheid, niet het belastingdelict. Toch een beetje een bonus voor het passeren van de specialis-verhouding, denk ik dan. Verder weegt de overschrijding van de redelijke termijn mee, alsmede het ‘schone’ verleden van de adviseur en het niet opnieuw in de fout gaan sindsdien. Naast (gedeeltelijke) betaling van het nadeel door de dj en het alleen vervolgen van de adviseur terwijl er meer verdachten waren, noemt de Rechtbank ook nog het niet verwerven van profijt en de impact van vervolging.

Niet extra betaald worden als adviseur voor het plegen van het delict (waarvan de dj niet wist) komt vaak terug bij de strafmaat. Maar waarom niet bij opzet? Wat is het motief dan voor de adviseur? Betekent ‘geen hogere declaratie aan de cliënt’ niet min of meer automatisch dat de adviseur denkt dat het (net) kan wat hij doet en dat hij deze gevolgen niet aanvaardt?

Ook de persoonlijke impact wordt meegewogen, maar komt in de uitspraak slecht uit de verf. De verdachte heeft dit omschreven als een wolk boven zijn hoofd die soms groot en soms klein was, maar die altijd aanwezig was, aldus de uitspraak. De gevolgen voor adviseurs van een strafvervolging zijn in de regel wel meer dan ‘een donkere wolk’. En die gevolgen zijn vaak lastig in te schatten en juist dat verdient meegewogen te worden. Zo kunnen banken aan financieringen gaan trekken, kunnen beroepsverenigingen moeilijk gaan doen, is het afsluiten van een nieuwe (financiële) verzekering zeker geen gegeven meer en kan zelfs de vergunning om te verbouwen voorlopig even worden geweigerd en dan heb ik het niet eens over toestemming om te reizen naar Amerika en Canada. Zeker voor professionals in de financiële wereld is de impact buiten de strafmaat om enorm. Dat moet worden meegewogen, sterker nog, het OM zou zich hier wel wat meer bewust van mogen zijn bij de aanvang van het onderzoek en vooral bij het geven van publiciteit daaraan.

mr. B.J.G.L. Jaeger
Jaeger Advocaten-belastingkundigen