Inspecteur voert begunstigend beleid voor belastingplichtigen die kiezen voor opting-in

NTFR2010/956

Inspecteur voertbegunstigend beleid voor belastingplichtigen die kiezen voor opting-in.

Rechtbank Breda – 11 maart 2010 – nr.09/00130

Belastingjaar/tijdvak

Samenvatting

Belanghebbende exploiteerteenprivéhuis waarbijkamers wordenverhuurd aanprostituees.De inspecteur heefthetstandpunt ingenomendatde prostituees inprivaatrechtelijke dienstbetrekking zijnbijbelanghebbende enheefteennaheffingsaanslag loonbelasting opgelegd.Belanghebbende doeteenberoep op hetgelijkheidsbeginselenvoertaandatexploitantendie voor de jarenna 2005 kiezenvoor de opting-inregeling gunstiger wordenbehandeld,daar deze exploitantennietlanger veelvuldig worden gecontroleerd,aanhennietlanger naheffingsaanslagenwordenopgelegd enreeds opgelegde naheffingsaanslagenloonbelasting wordenvernietigd. De rechtbank is vanoordeeldatsprake is vanrechtens vergelijkbare gevallen.De enkele omstandigheid datde ene groep welende andere groep nietheeftgekozenvoor de opting-inmaaktnietdatsprake is vanongelijke gevallen.Geletop de verklaringenvande inspecteur op de zitting is de rechtbank vanoordeeldatde ongelijke behandeling hetgevolg is vanhetoogmerk totbegunstiging.De naheffingsaanslag wordtvernietigd. (Beroep gegrond.)

Commentaar

Om geschillenomtrentde fiscale duiding vande arbeidsverhouding tusseneenprostituee eneenexploitantvaneenseksinrichting te voorkomenheeftde staatssecretaris op 15 september 2008 eenbesluit(nr.CCP2008/834M,NTFR2008/1861) gepubliceerd.Dit besluitwerktterug tot1 juli 2008.Daarinis bepaald dat– indieneenexploitanteneenprostituee zichaaneenbepaald arbeidsvoorwaardenpakkethouden– er enerzijds vanwordtuitgegaandatsprake is vanzelfstandigheid vande prostituee (geen dienstbetrekking) enanderzijds ervanwordtuitgegaandatsprake is vaneenfictieve dienstbetrekking (opting-in).Eenbelangrijk gevolg hiervanis datde exploitantloonbelasting inhoudtop de verdienstenvande prostituee.Aldus heefter eenuitruilplaatsgevondendie erop neerkomtdatenerzijds de prostituee als zelfstandige wordtaangemerkt(endus nietpremieplichtig is voor werknemersverzekeringen) enanderzijds datde heffingsbelangenvande fiscus wordengewaarborgd doordatinhouding van(loon)belasting plaatsvindtaande bron. Op ditbesluitis inmiddels de nodige kritiek geleverd (o.a.G.W.B.vanWesten‘De krokodilduiktweer op,inpaars ondergoed’,NTFR 2009/960 enTh.J.M.vanSchendel‘De relaxbranche onder fiscaalvuur’,NTFR2010/287),maar daarinwordtnietingegaanop het gevoerde stimuleringsbeleid tengunste van`compliante’ exploitantendie zich(veelalgedwongenvoelenom zich) aanhet eerdergenoemde arbeidsvoorwaardenpakket(wensen) te houdenendienaangaande eenconvenantmetde Belastingdiensthebben gesloten.Nietalleenis deze exploitantgeenwerknemerspremies verschuldigd enwordt20% vande verdienstenvande prostituee aangemerktals belastingvrije kostenvergoeding (voor vervoer,attributenentelefoon),maar tevens – zo blijktuitde onderhavige uitspraak vanRechtbank Breda – laatde Belastingdiensthetfiscale verledenvande exploitantrusten.De inspecteur maakte ter zitting duidelijk datinregio Zuidwesthetsluitenvaneenconvenantvoor exploitantenaantrekkelijk(er) wordtgemaaktdoor over de voorgaande jarengeennaheffingsaanslagenloonbelasting op te leggen,danweldatreeds opgelegde naheffingsaanslagenloonbelasting worden vernietigd. Inde onderhavige procedure had de exploitantom hem moverende redenengeenconvenantgeslotenmetde Belastingdienst,maar wenste hijwelgelijkelijk behandeld te wordenals exploitantendie weleendergelijk convenanthaddengesloten.Ook deze `non-compliante’ exploitantwenste gebruik te makenvande desbetreffende fiscale amnestieregeling.Zowelinhetgevalvaneen`non-compliante’ exploitantals inde gevallenvande begunstigde `compliante’ exploitantenspeeltimmers exactdezelfde vraag,namelijk de vraag ofprostituees hunwerkzaamhedeninde voorgaandejarenindienstverband hebbenverricht.Beide gevallenzijndanook feitelijk enrechtens vergelijkbaar.Eennadiengeslotenconvenantdatbetrekking heeftop latere jarenmaaktde situatie inde voorgaande jaren nietanders.Hetberoep op hetgelijkheidsbeginselvanbelanghebbende slaagtdanook enRechtbank Breda vernietigtde naheffingaanslag loonbelasting. Inde onderhavige procedure is komenvastte staandatinieder gevalop regionaalniveaubegunstigend beleid wordtgevoerd (i.c.regio Zuidwest),maar onduidelijk is ofop landelijk niveauhetzelfde beleid wordtgevoerd.Inmiddels is mede als gevolg vandiverse WOB-procedures hetdraaiboek `Planvanaanpak prostitutiebranche’ van7 maart2005 enhetdraaiboek `Aanpak Seksinrichtingen’ van1 augustus 2008 openbaar geworden,zijhetdateengrootaantalpassages nietopenbaar is gemaakt(zie ook:www.minfin.nl).Inde wel openbaar gemaakte passages vanhetdraaiboek van7 maart2005 staatinde paragrafen`Uniformiteitinde klantbehandeling’ en `RNOuniform handelen’ nog welhetvolgende vermeld:`Vanbelangisdatersprakeisvaneenuniformeklantbehandeling.Datlijktin tegenspraakmetdeeigenverantwoordelijkheidvanderegio’s,maarishetniet.Hetbesefisoveral aanwezigdatgelijkegevallen gelijkbehandeldzoudenmoetenworden.Hetisvanbelangdatditbesefookindadenwordtomgezet.Tussenoplossingenzijn,hoe begrijpelijkook,nietwenselijk.(…)Zekeralsblijktdateentussenoplossinguitstralingheeftnaareenandereregioiseenuniforme aanpakmeerdanooitopzijnplaats.’Mede geziendeze landelijk gecoördineerde aanpak door de `projectgroep prostitutie’ vande Belastingdienstenhetfeitdatperiodiek overleg gevoerd wordttussende projectleiding ende verschillende regiocoördinatoren,lijkthet mijvoor de hand liggendater ook op landelijk niveaueendergelijk begunstigend beleid wordtgevoerd ofinieder gevaldatmeteen dergelijk begunstigend beleid (stilzwijgend) is ingestemd.Hetinregio Zuidwestgevoerde beleid kaninieder gevalals ondersteunend bewijs dienenvoor deze aanname. Maar ook indiengeensprake zouzijnvanlandelijk beleid kaneenberoep op hetgelijkheidsbeginseldoor eenexploitantuiteenandere regio slagen.Inhetalgemeenis eeninspecteur nietgebondenaanhetbeleid datdoor eenandere inspecteur wordtgevoerd.De belangrijkste uitzondering hierop betreftde omstandigheid datals beleid op landelijk niveauwordtgecoördineerd,er geletop een behoorlijke taakvervulling moetwordengecoördineerd.Indatgevalis de handelwijze vanambtenarendie vallenonder eenander onderdeelvande Belastingdienstweldegelijk vanbelang bijde beoordeling vaneenberoep op begunstigend beleid (zie HR16 december 1998,BNB 1999/164 enBNB 1999/165).Ditgeldttemeer nuper 1 januari 2003 inspecteurs landelijk bevoegd zijngeworden (art.3 AWR).Zo bezienkandeze zuidwesterstorm zichnog weleens inhetgehele land latengevoelen. Inreactie op Kamervragen(vraag 10) over hoe moetwordenomgegaanmet`inhetverledennietgehevenengeïnde,maarwel verschuldigde,belasting’ vanexploitantenvanseksinrichtingenheeftde staatssecretaris op 9 maart2009 (NTFR2009/621) geantwoord dat:`Metdebrancheisafgesprokendatdeafwikkelingvanhetverledeneenzaakisdiedecompetenteinspecteur aangaat.’ Ik zoumenendatde staatssecretaris had moetenantwoordendatevenals bijalle andere belastingplichtigen– dus ook bij exploitantenvanseksinrichtingen– de verschuldigde belasting robuustzalworden(na)geheven(en ingevorderd) endater geenenkele beleidsvrijheid is voor de inspecteur inde regio om zelfstandig Vinkenslagachtige afsprakenover hetverledenvanexploitantente maken.Maar staatssecretaris Janus Kees de Jager lijktmettwee mondente spreken:enerzijds impliceertzijnantwoord op de Kamervragendathijruimte geeftaande verschillende regio’s om zelfstandig hetfiscale verledenvan`compliante’ exploitantenafte wikkelen.Anderzijds schrijfthijinzijndraaiboekeneenuniforme behandeling vanexploitantenvoor.Uitde onderhavige procedure blijkt ook de inspecteur metdeze tegenstrijdigheid te worstelenenverklaartdathet`geenbeleid(is)omdatwij datnietmogenmaken,maar inderegioZuidwestwordtdittenaanzienvanexploitantentoegepast’.Hetmoge duidelijk zijndatde vraag ofsprake is vanbeleid niet wordtbeantwoord door de etikettering ervan,maar door de inhoud. Eenbestuursorgaanis overigens nietverplichtom begunstigend beleid totinlengte vandagente handhaven.Inhetgevalde staatssecretaris tothetinzichtkomtdathetgevoerde beleid eenniet-toelaatbare bevoordeling oplevertjegens exploitantenvan seksinrichtingen,danzalde staatssecretaris ditbeleid directmoetenbeëindigenom deze zuidwesterstorm geenverdere schade meer te latentoebrengen.Alleendankanhijer zeker vanzijndateenberoep op hetgelijkheidsbeginselnietmeer gehonoreerd zalworden (vgl.HR23 januari 2004,NTFR2004/106 enHR10 augustus 2007,NTFR2007/1463). [1]

mr.I.R.J.Thijssenis advocaat bij Jaeger advocaten-belastingkundigente Amsterdam.

Bron:http://www.ndfr.nl/link/NTFR2010-956 Datum:11-4-2016 16:25:40 Alle rechten voorbehouden. Alle auteursrechten en databankrechten van deze tekst worden uitdrukkelijk voorbehouden. Deze rechten berusten bij Sdu Uitgevers. Niets uit NDFRmag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand ofopenbaar gemaakt in enige vorm ofop enige wijze, hetzij elektronisch,mechanisch, door fotokopieën, opnamen ofenige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. All rights reserved. No part ofthis publication may be reproduced, stored in a retrieval system, or transmitted in any form or by any means, electronic, mechanical, photocopying, recording or otherwise, without the publisher’s prior consent.