Onbegrijpelijk oordeel over omkering en verzwaring bewijslast

Noot mr. B.J.G.L. Jaeger

Late overlegging strafdossier toegestaan; oproepen getuigen terecht geweigerd

NLF 2018/2224

Hoge Raad 5 oktober 2018, 17/00373
ECLI:NL:HR:2018:1850

SAMENVATTING

Naar aanleiding van een FIOD-onderzoek heeft de strafkamer van Rechtbank Gelderland bewezen geacht dat in de administratie van X (bv; belanghebbende) valse facturen werden opgenomen en dat de dga daaraan feitelijk leiding heeft gegeven. De strafkamer heeft verder bewezen geacht dat de aangiften vpb voor de jaren 2001, 2002 en 2003 onjuist door X zijn gedaan en dat de dga ook daaraan feitelijk leiding heeft gegeven. De Inspecteur heeft aan X (forse) navorderingsaanslagen vpb opgelegd op grond van de uitkomsten van een controle-onderzoek en het FIOD-onderzoek. X heeft zich voor Hof Arnhem-Leeuwarden op het standpunt gesteld dat het op het FIOD-onderzoek betrekking hebbende strafdossier een op de zaak betrekking hebbend stuk is en dat de Inspecteur dit stuk had moeten overleggen. Het Hof heeft geen gevolgen verbonden aan het feit dat de Inspecteur het strafdossier niet gelijk heeft overgelegd. Het Hof heeft daartoe geoordeeld dat X door de late inbreng niet is benadeeld in haar stellingname tegen de navorderingsaanslagen, aangezien zij zelf steeds over het strafdossier heeft beschikt. Met betrekking tot de (navorderings)aanslagen over de jaren 2000, 2001 en 2004 heeft het Hof geoordeeld dat X voor die jaren niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Het Hof heeft hieraan het gevolg verbonden dat op grond van artikel 27e, lid 1, AWR op X de last rust te doen blijken dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar met betrekking tot de jaren 2000, 2001 en 2004 onjuist zijn. Het Hof heeft X in dat bewijs niet geslaagd geacht. Met betrekking tot de jaren 2002 en 2003 heeft het Hof geoordeeld dat de Inspecteur de correcties van de belastbare winst in redelijkheid heeft kunnen baseren op de gegevens die zijn gebleken uit het controle-onderzoek en het FIOD-onderzoek. Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat voor zover de correcties door X (meer) genoten winst betreffen, de bewijslast op de Inspecteur rust en dat het Hof niet twijfelt aan de juistheid van hetgeen de Inspecteur omtrent die correcties heeft gesteld in de correctiebrieven. Het Hof heeft voorts geen gevolg gegeven aan het verzoek van X om twee getuigen op te roepen. Tegen dit oordeel heeft X cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad oordeelt dat indien een partij de rechter verzoekt getuigen op te roepen op de voet van artikel 8:63, lid 3, Awb, het de rechter vrijstaat alleen dan (zelf) een getuige op te roepen indien hem dit in het kader van de op hem rustende taak zinvol voorkomt. Ook in een dergelijk geval zal van de partij die het verzoek doet in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen het door middel van de getuige(n) te leveren bewijs betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou(den) kunnen afleggen. Het Hof heeft aan de afwijzing van het verzoek tot het oproepen van getuigen kennelijk onder meer ten grondslag gelegd dat het verzoek niet was gespecificeerd. Met dit oordeel heeft het Hof het hiervoor overwogene niet miskend. Voorts oordeelt de Hoge Raad dat het Hof ervan uit is gegaan dat het strafdossier een op de zaak betrekking hebbend stuk is. Hiervan uitgaande heeft het Hof er terecht op toegezien dat het strafdossier (alsnog) werd overgelegd. Het oordeel van het Hof dat geen gevolgen worden verbonden aan de late overlegging van het strafdossier omdat X daardoor niet is geschaad in haar stellingname tegen de navorderingsaanslagen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting (zie HR 17 augustus 2018, 17/00879, ECLI:NL:HR:2018:1319, r.o. 2.2). De motivering van het Hof dat X voor het jaar 2004 niet de vereiste aangifte heeft gedaan, is echter ontoereikend. De zaak is op dit punt verwezen naar Hof Den Bosch.

NOOT

In deze noot bespreek ik twee arresten waaraan gelijke feiten ten grondslag liggen. Het onderhavige arrest ziet op de vennootschap, het andere hierna opgenomen in deze aflevering,[1] op de dga. De zaken zijn op de ouderwetse manier gaan rollen: publicaties in een landelijk dagblad over een witwasonderzoek brachten de Inspecteur op het spoor van belanghebbenden. Na onderzoek door de FIOD is de dga strafrechtelijk veroordeeld voor het feitelijk leiding geven aan het indienen van onjuiste aangiften vpb vanwege het gebruik van valse facturen. Vervolgens moest natuurlijk (ook) nog belasting worden betaald. Het arrest is moeizaam leesbaar en noopt meermaals tot grasduinen in de bestreden uitspraak van het Hof. En zelfs dan. Mij dunkt dat de Hoge Raad te weinig feiten heeft vastgesteld om te kunnen volgen waarom de gegrondverklaring van de klacht tegen de omkering niet ziet op de jaren 2000 en 2001, wel op latere jaren. Een arrest zou op zichzelf leesbaar moeten zijn en de beslissingen zouden terug te voeren moeten zijn op de in het arrest opgenomen feiten. Nadere bestudering van de vastgestelde feiten in eerdere instantie(s) leert dat er valse facturen zijn aangetroffen betreffende de jaren 2000 en 2001. Hoewel dat wellicht nog niet direct wil zeggen dat er in latere jaren geen sprake is geweest van valse facturen, is de aanwezigheid van valse facturen in (onder meer) 2004 niet vastgesteld. Het niet doen van de vereiste aangifte kan niet worden gebaseerd op de aanwezigheid van valse facturen. Voor zover het middel daarover heeft geklaagd is het dus terecht voorgesteld. Daarbij maakt het weinig uit of het Hof is uitgegaan van onjuiste feiten (wel valse facturen in overige jaren), of is uitgegaan van extrapolatie (fouten in eerdere jaren besmetten de latere jaren). Het eerste maakt het oordeel onbegrijpelijk, want gebaseerd op een onjuist inzicht in de feiten. Het tweede is een onjuist rechtsoordeel, want de beoordeling of een aangifte (on)juist is, dient te geschieden op basis van de feiten die aan (het tijdvak van) die betreffende aangifte ten grondslag (horen te) liggen.

Strafdossier te laat in de procedure ingebracht

De Hoge Raad laat het oordeel van het Hof in stand dat aan het te laat overleggen van het strafdossier geen gevolgen worden verbonden. Dat is geen verrassende uitkomst. Partijen hebben voldoende tijd gehad het strafdossier te bestuderen, zodat het gebrek is hersteld. Wat wel meten met twee maten is, is de schorsing van het onderzoek ter zitting om de Inspecteur de gelegenheid te bieden te voldoen aan zijn verplichting alsnog het strafdossier in te brengen en vervolgens die schorsing mee te wegen in de beslissing van het Hof geen getuigen op te roepen. Dat alleen de Inspecteur de mogelijkheid krijgt een gebrek te herstellen en belanghebbenden worden afgepoeierd met de behoorlijke procesorde verdraagt zich slecht met de taak van de rechter om de equality of arms te waarborgen.

‘Kennelijk’ ongespecificeerd getuigenaanbod afgewezen

Het verzoek getuigen op te roepen wordt door het Hof onder andere verworpen omdat het onvoldoende specifiek zou zijn geweest. Het Hof heeft hierover niet meer vastgesteld dan dat belanghebbenden hebben verzocht ‘een tweetal getuigen’ op te roepen. Natuurlijk was het verzoek specifieker dan dat. De feitenvaststelling van het Hof deugt dus niet en dat kan niet als de beslissing daarop leunt. Daarnaast had het voor de hand gelegen dat het Hof op de zitting om opheldering had gevraagd over het kennelijk niet specifieke bewijsaanbod. In het arrest van 16 december 2016[2] oordeelde de Hoge Raad daar nog specifiek over: ‘Voorts blijkt uit ’s Hofs uitspraak of de stukken van het geding niet dat het Hof belanghebbende heeft gevraagd om opheldering van de vragen  die het bewijsaanbod kennelijk bij het Hof opriep.’ Dat is ook in lijn met het door belanghebbenden aangehaalde arrest Gillissen, waarin het EHRM nadruk legt op de eigen verantwoordelijkheid van de rechter ‘to conduct a proper examination of the submissions, arguments and evidence adduced by the parties, without prejudice to its assessment of whether they are relevant to its decision’. Ik lees in dat arrest dat het EHRM een actieve houding van de rechter eist als het gaat om waarheidsvinding. Dat waarheidsvinding veel tijd kan kosten en dat dit wringt met de wens van rechters om zaken vlot af te doen, blijkt in deze zaak.[3]

Hof twijfelde niet aan juistheid correctie

Misschien nog wel opmerkelijker is dat het Hof de juistheid van aangebrachte correcties motiveert met de opmerking dat niet is ‘gebleken dat aan de juistheid van hetgeen de Inspecteur daaromtrent in de genoemde brieven heeft gesteld, moet worden getwijfeld’. Een correctiebrief is net als een rapport van een boekenonderzoek en een verweerschrift niets meer dan een standpunt van de Inspecteur dat als zodanig geen bewijswaarde heeft. Zelfs in een geval als dit, waarin geen ‘inhoudelijk verweer’ – wat dat precies betekent is mij niet duidelijk – is gevoerd tegen de aanslagen en omkering van de bewijslast is toegepast, moet het Hof aan de hand van onderliggend bewijs vaststellen dat de aanslag niet naar willekeur is opgelegd. Uitsluitend verwijzen naar stellingen van de Inspecteur is te kort door de bocht.

Omkering wegens te late aangifte zonder aanmaning?

In de zaak van de dga komt de Hoge Raad nog tot het oordeel dat de klacht over de omkering van de bewijslast niet kan slagen ‘aangezien dat oordeel zelfstandig wordt gedragen door ’s Hofs, in cassatie niet bestreden, vaststelling dat belanghebbende te laat, namelijk pas in de bezwaarfase, gevolg heeft gegeven aan de uitnodigingen tot het doen van aangifte’. In het arrest van 14 april 2017[4] heeft de Hoge Raad geoordeeld dat voor omkering op die grond nodig is dat belanghebbende is uitgenodigd en aangemaand tot het doen van aangifte. Over een aanmaning heeft het Hof niets vastgesteld.

[1] HR 5 oktober 2018, 17/00374, ECLI:NL:HR:2018:1839, NLF 2018/2225.

[2] HR 16 december 2016, 15/05839, ECLI:NL:HR:2016:2860, NLF 2017/0097, met noot van Nent.

[3] Zie hierover ook mijn artikel in TFB 2018/1, ‘Rechters, het zijn net mensen. Het bewijsaanbod in belastingzaken’.

[4] HR 14 april 2017, 16/05276, ECLI:NL:HR:2017:675, NLF 2017/0897, met noot van Berns.