Faq: zwijgrecht is bekennen?

‘Een tegenstander niet wijzer maken dan die al is, gaat ook op in het fiscale strafrecht. Gebruik maken van het zwijgrecht kan een onderdeel zijn van een processtrategie, zolang u zich bewust bent van de risico’s die aan het beroep op het zwijgrecht kleven.’

Het zwijgrecht en het recht dat niemand verplicht is mee te werken aan zijn eigen veroordeling vormen het hart van een eerlijk proces. Een verdachte heeft de keuze om al dan niet een verklaring af te leggen (bekennen, ontkennen, zwijgen of liegen). Wel is het zo dat deze keuze juridische gevolgen kan hebben. Als verdachte is het van belang om u hiervan bewust te zijn bij het bepalen van uw verdedigingsstrategie.

Zwijgen of verklaren?

Er kunnen goede redenen aanwezig zijn om u als verdachte te beroepen op het zwijgrecht. Dit is nog sterker het geval indien het Openbaar Ministerie de kaarten voor de borst houdt door nog geen dossier te verstrekken.

In de fiscale strafrechtpraktijk komt het regelmatig voor dat het Openbaar Ministerie of de FIOD in de eerste fase van een onderzoek terughoudend is met het verstrekken van processtukken of informatie. Zolang het onduidelijk is waar de verdenkingen precies over gaan is het in de meeste gevallen onmogelijk om een verdachte te adviseren over al dan niet een verklaring afleggen. Een beroep op het zwijgrecht ligt dan in de rede. Zodra duidelijk is waar de verdenkingen op zien kan altijd nog een verklaring worden afgelegd. Veel cliënten willen bij voorkeur in een zo vroeg mogelijk stadium van een strafrechtelijke procedure een verklaring afleggen. Helaas laat het justitiële apparaat dit niet altijd toe door processtukken (onnodig) lang achter te houden.

Als het dossier eenmaal is verstrekt, kan de constatering zijn dat er onvoldoende bewijs is dat wijst op de betrokkenheid van de verdachte bij een misdrijf. Een beroep op het zwijgrecht ligt dan voor de hand omdat een verdachte niet kan worden veroordeeld als niet is voldaan aan de bewijsminima (waaronder de regel: één getuige is géén getuige).

‘Kameleon aanpak’

Een nauwkeurig omschreven handleiding voor een (fiscale) strafzaak bestaat niet. Elke procedure blijft maatwerk. Er is geen hoofdregel waaruit volgt wanneer een verdachte er goed aan doet te verklaren of niet. De verdediging moet in staat zijn zich als een ware kameleon te gedragen. Dit kan inhouden dat de verdedigingsstrategie gedurende het proces van kleur verschiet. Los van het feit dat het een recht is van een verdachte om niet te verklaren, dient het advies aan een cliënt om zich te beroepen op het zwijgrecht met gepaste terughoudendheid te worden gegeven. Belangrijk is dat er een risicoanalyse ten grondslag ligt aan de keuze om te zwijgen, waarbij het belang van cliënt voorop staat. Hieronder geef ik antwoord op een aantal veel gestelde vragen in de (fiscale) strafrechtpraktijk:

F.A.Q. het zwijgrecht in het fiscale strafrecht:

1. Kan het zwijgrecht meewerken aan het bewijs?
2. Hoe verhoudt een verdenking van witwassen zich tot het zwijgrecht?
3. Hoe zit het met een leugenachtige verklaring?
4. Werkt een bekennende verklaring in mijn voordeel?
5. Moet een rechter mij waarschuwen over eventuele consequenties van het gebruik van het zwijgrecht.
6. Welke (eventuele) negatieve consequenties zijn verbonden aan het zwijgrecht?

1) Kan het zwijgrecht meewerken aan het bewijs?

Een beroep op het zwijgrecht kan niet als bewijsmiddel worden gebruikt. Dit betekent dat het zwijgrecht bijvoorbeeld niet als een opvulling voor een ‘gat’ in het bewijs kan dienen. Wel is het toegestaan dat een rechter de omstandigheid dat een verdachte weigert een verklaring af te leggen of antwoord te geven in zijn bewijsmotivering mag betrekken.

Let op: er zijn gevallen denkbaar waarin het zwijgen van de verdachte een niet langer houdbare positie is. In een situatie die schreeuwt om een verklaring van de verdachte kan een rechter het zwijgen van een verdachte als steunbewijs meenemen. Voorwaarde is wel dat het een zaak betreft die bewijsrechtelijk rond is.[1]

2) Hoe verhoudt een verdenking van witwassen zich tot het zwijgrecht?

Niet-betaalde belasting als gevolg van belastingfraude levert een voordeel uit misdrijf op dat op zijn beurt weer kan worden witgewassen. Bij een verdenking van witwassen is het raadzaam om terughoudend om te gaan met het zwijgrecht. In witwaszaken is een actieve opstelling van de verdediging vereist op het moment dat de feiten en omstandigheden van dien aard zijn dat sprake is van een vermoeden van witwassen. Een verdachte moet bij voorkeur in een zo vroeg mogelijk stadium een concrete en verifieerbare herkomst aandragen, die niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk is. Op het Openbaar Ministerie rust vervolgens de taak deze verklaring (alternatief scenario) nader te onderzoeken. Als het openbaar ministerie/FIOD nalaat het alternatieve scenario te onderzoeken kan dit leiden tot vrijspraak. Het kan dus van belang zijn om in een zo vroeg mogelijk stadium een alternatieve verklaring te geven voor de herkomst van vermogensbestanddelen (geldbedragen, onroerend goed etc.). Belangrijk is dat u uw (voorlopige) verdedigingsstrategie bij een verdenking van belastingfraude en witwassen altijd met een gespecialiseerde advocaat bespreekt.

3) Hoe zit het met een leugenachtige verklaring?

Het afleggen van een kennelijke leugenachtige verklaring kan als bewijs tegen de verdachte worden gebruikt. Voorwaarde is wel dat de leugen valt af te leiden uit een ander bewijsmiddel dan de verklaring van de verdachte zelf. Daarnaast kan een rechter een kennelijke leugenachtige verklaring alleen bij de bewijsvoering gebruiken als de verklaring is afgelegd om de waarheid te verbloemen. Hierbij is van belang met welk doel de waarheid niet is verteld. Het kan namelijk zijn dat een verdachte met een ander doel dan het verzwijgen van een delict de waarheid niet heeft verteld.

4) Werkt een bekennende verklaring in mijn voordeel?

Bij de strafoplegging kan de rechter rekening houden met de proceshouding van de verdachte. De proceshouding kan (al dan niet in beperkte mate) een rol spelen bij het bepalen van de strafmaat. In het voordeel van een verdachte willen rechters soms rekening houden met de omstandigheid dat openheid van zaken is gegeven en volledige medewerking aan het onderzoek is verleend.

5) Moet een rechter mij waarschuwen over eventuele consequenties van het gebruik van het zwijgrecht.

Een rechter hoeft geen waarschuwing te geven voor de eventuele gevolgen van het niet geven van een redelijke verklaring. Als een verdachte besluit zich te beroepen op zijn zwijgrecht en geen ontlastende omstandigheden aanvoert, komt dit voor rekening en risico van de verdachte. Een rechter is niet gehouden de verdachte te waarschuwen voor de eventuele gevolgen hiervan.

6) Welke (eventuele) negatieve consequenties zijn verbonden aan het zwijgrecht?

1. Het gebruik van het zwijgrecht kan onder omstandigheden straf verhogend werken;
2. Als geen verklaring wordt gegeven of geen alternatief scenario wordt geboden omdat een beroep wordt gedaan op het zwijgrecht, kan dit de opvatting versterken dat de verdachte het strafbare feit heeft gepleegd;
3. Het komt voor dat onderzoekswensen worden afgewezen of verweren worden verworpen omdat een verdachte geen antwoord geeft op vragen van de rechter;
4. Het risico bestaat dat verweren minder geloofwaardig overkomen op het moment dat pas in een later stadium een verklaring wordt afgelegd;
5. Als een strafzaak eindigt in een vrijspraak bestaat de mogelijkheid om een verzoek tot schadevergoeding in te dienen. Het gebruikmaken van het zwijgrecht komt voor rekening en risico van de verzoeker. Het kan dus zijn dat er geen schadevergoeding wordt toegekend.