Wanneer is het unierecht van toepassing?

Als millennial komen de Europese verworvenheden mij vanzelfsprekend voor. Het Europese recht is in mijn dagelijks leven op allerhande zaken van toepassing en met mijn Nederlandse paspoort in de hand mag ik binnen de (Europese) Unie vrij reizen en in iedere lidstaat zonder beperkingen aan het werk. Dat geeft een gevoel van vrijheid. De Europese grondrechten zijn daarentegen alleen van toepassing op ‘Europese zaken’ en niet in puur binnenlandse procedures. Dit leidt tot rechtsongelijkheid. In dit blog betoog ik om de Europese grondrechten ook van toepassing te verklaren in procedures die geen Europees tintje hebben.

Europese grondrechten

De vraag wanneer uitvoering wordt gegeven aan het Unierecht is van belang voor de vraag of een beroep kan worden gedaan op de grondrechten uit het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest). Artikel 51 van het Handvest bepaalt namelijk dat de grondrechten uit het Handvest enkel tot de lidstaten gericht zijn “wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen”. De Hoge Raad heeft dit zo vertaald dat de grondrechten van toepassing zijn als een besluit ‘binnen het toepassingsgebied van het recht van de Europese Unie valt.’ De vraag wanneer aan deze eis is voldaan, beantwoord ik later in dit blog.

Verdedigingsbeginsel 

Een Europees grondrecht dat van belang is in het belastingrecht is het zogenoemde verdedigingsbeginsel. Het verdedigingsbeginsel is gecodificeerd in artikel 41 van het Handvest. Hierin is het recht op behoorlijk bestuur vastgelegd. Dit recht houdt onder meer in dat een ieder moet worden gehoord voordat jegens hem een voor hem nadelige individuele maatregel wordt genomen (zoals het opleggen van een belastingaanslag). Het doel van het verdedigingsbeginsel is door het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) in het Sopropé-arrest van 18 december 2008 als volgt verwoord:

“De regel dat aan de adressaat van een bezwarend besluit de gelegenheid moet worden gegeven om zijn opmerkingen kenbaar te maken voordat dit besluit wordt genomen, heeft tot doel de bevoegde autoriteit in staat te stellen naar behoren rekening te houden met alle relevante elementen. Hij beoogt met name, ter verzekering van de effectieve bescherming van de betrokken persoon of onderneming, deze laatsten in staat te stellen om een vergissing te corrigeren of individuele omstandigheden aan te voeren die ervoor pleiten dat het besluit wordt genomen, niet wordt genomen of dat in een bepaalde zin wordt besloten.”

In datzelfde arrest heeft het HvJ het verdedigingsbeginsel aangeduid als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht. In het spraakgebruik wordt bij een algemeen rechtsbeginsel uitgegaan van een fundamentele opvatting die behoort tot het wezen van een samenleving en die wordt geacht van een dergelijk groot belang te zijn, dat hij juridisch normerend is. Daaruit zou je kunnen opmaken dat het verdedigingsbeginsel, als belangrijk rechtsbeginsel, altijd in acht moet worden genomen. Zoals hiervoor al is opgemerkt, bepaalt het Handvest, en zo ook het HvJ, dat de overheid – op grond van het Europese recht – alleen gedwongen is het verdedigingsbeginsel in acht te nemen als het uitvoering geeft aan het Unierecht. Maar, wanneer is dat dan?

Pindakaas

Een interessant gedachtenexperiment is de vraag of het Unierecht van toepassing is op het kopen van een pot pindakaas. U denkt wellicht ‘ja’, omdat de btw die daarover verschuldigd is een ‘Europese belasting’ is. Denkt u ook ‘ja’ omdat in de pindakaas verwerkte e-nummers zijn (en moeten zijn) goedgekeurd door de Europese Autoriteit voor voedselveiligheid? Of omdat de producent op grond van Europese mededingingswet wordt weerhouden prijsafspraken te maken met andere pindakaasfabrikanten? Wellicht omdat bij het scannen van uw bonuskaart de verwerking van uw persoonsgegevens moet geschieden in lijn met Europese privacy regels? Als u deze vragen tot nu toe consequent met ‘nee’ heeft beantwoord, is het antwoord dan wel ‘ja’ als het geen pot pindakaas betreft maar een put Nutella? Een pot Nutella komt immers uit Italië en geniet een moeiteloze grensovergang vanwege de grote verdragsvrijheden.

De belastingrechter zal echter niet snel hoeven oordelen over een pindakaascasus, maar ziet zich voor soortgelijke dilemma’s.

Verdedigingsbeginsel in Nederland

Het gerechtshof in Den Bosch oordeelde op 18 maart 2016 in een btw-fraudezaak, waarbij aan de fraude gedeeltelijk vanuit Duitsland leiding werd gegeven, dat vanwege die omstandigheid het verdedigingsbeginsel van toepassing is. Het hof oordeelde als volgt:

“Gelet op de omstandigheid dat vanuit de bedoelde kantoorruimte in [DDD] in het jaar 2011, althans gedeeltelijk, leiding werd gegeven aan de door belanghebbende verrichte activiteiten waarmee (beweerdelijk) inkomsten zijn vergaard die in de aanslagen betreffende het jaar 2011 zijn begrepen, is in dat jaar sprake van een situatie die zich binnen de materiële werkingssfeer van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, meer in het bijzonder de bepalingen betreffende de vrijheid van vestiging, begeeft. Dat brengt naar ’s Hofs oordeel mee dat de door het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie gewaarborgde rechten, waaronder het verdedigingsbeginsel, moeten worden geëerbiedigd,”

Het oordeel van het hof roept vragen op. Waarom heeft een ‘nationale fraudeur’ minder rechten dan een ‘internationale fraudeur’? Valt deze zaak werkelijk binnen de werkingssfeer van de Unie omdat de fraudeur van zijn Europese recht gebruik maakte om (visum) vrij naar Duitsland te reizen? Of heeft die omstandigheid niets te maken met de vraag of een lidstaat toepassing geeft aan het Unierecht en legt de Hoge Raad het Europese recht verkeerd uit? Je kunt je ook afvragen wat dit betekent voor iemand met een geheime bankrekening in Luxemburg. Is het verdedigingsbeginsel van toepassing is omdat vrij verkeer van kapitaal (ook) onder de werkingssfeer van het Unierecht valt?

Rechtsongelijkheid

Zoals hiervoor kort is aangestipt, is de vraag wanneer het Unierecht van toepassing niet eenduidig te beantwoorden. Wel is duidelijk dat het verdedigingsbeginsel alleen geldt als er een link is met het Unierecht. Dit leidt tot rechtsongelijkheid en rechtsonzekerheid. Hoe groter een bedrijf is, hoe sneller er namelijk een link te vinden is met het Unierecht (met name als het bedrijf in meerdere landen gevestigd is), waardoor zo’n bedrijf meer rechtsbescherming geniet dan een lokale ondernemer. In de fiscale literatuur is het voorbeeld genoemd van de aanslag vennootschapsbelasting waarbij de uitleg van een Europese richtlijn een rol speelt. Geldt het verdedigingsbeginsel dan alleen voor het ‘Europese’ deel en niet voor een ‘gewone’ winstcorrectie? Deze ongewenste onzekerheid en ongelijkheid kunnen door de Hoge Raad worden weggenomen door het verdedigingsbeginsel te omarmen als nationaal beginsel van behoorlijk bestuur. Hiermee wordt voorkomen dat een stroom aan jurisprudentie op gang komt over de vraag wanneer het Unierecht van toepassing is en rechtbanken en gerechtshoven zich in bochten moeten wringen om er iets van te maken.

Conclusie

De huidige generatie beschouwt de rechten van de Europese Unie als de normaalste zaak van de wereld. Hoewel het Europese recht er niet toe dwingt, lijkt het mij wenselijk dat de Hoge Raad aansluit bij dit rechtsgevoel en de Europese grondrechten, in het bijzonder het verdedigingsbeginsel, van toepassing verklaard in alle procedures waarin de overheid een ‘individuele bezwarende’ beschikking neemt. Met de vraag wanneer het Unierecht van toepassing is kun je namelijk allerlei kanten op redeneren en komt het antwoord als snel gekunsteld voor. Hoewel deze discussie leuk voer is voor juristen, is  de onzekerheid en de ongelijkheid die zich bij de huidige koers voordoet, onwenselijk. Dit geldt in het bijzonder nu het gaat om het zoiets fundamenteels als het recht op behoorlijk bestuur.