Hoge raad laat exorbitante winstcorrectie na ontneming in stand

Op vrijdag 3 juni 2016 heeft de belastingkamer van de Hoge Raad het cassatieberoep in de ‘voetbaltoto-zaak’ ongegrond verklaard. De belastingplichtige in deze zaak was in 2010 onherroepelijk veroordeeld voor het illegaal aanbieden van kansspelen (voetbaltoto). Ondanks dat betrokkene strafrechtelijk was ontnomen voor het genoten voordeel van € 75.000, had de inspecteur voor ongeveer datzelfde bedrag aanslagen inkomstenbelasting opgelegd. De inspecteur stelde zich bovendien op het standpunt dat het uitbetaalde prijzengeld ad € 700.000, dat eerder ten laste van de winst was gebracht, bij de winst moet worden opgeteld omdat ‘criminele kosten’ van aftrek zijn uitgesloten. In dit blog wordt uiteengezet wat de achtergrond van de aftrekuitsluiting van criminele kosten is, hoe de toepassing ervan bestraffend uitwerkt en strijdigheid kan opleveren met het eigendomsrecht.

Aftrekuitsluiting van criminele kosten

In het Nederlandse belastingrecht geldt het principe van de fiscale neutraliteit. Dit beginsel betekent onder meer dat het voor de belastingheffing geen verschil maakt of inkomsten op legale of illegale wijze zijn verkregen. Ook de kosten die met beide typen inkomsten samenhangen zijn in beginsel aftrekbaar. Dit wordt echter anders indien de kosten ‘verband houden met misdrijven ter zake waarvan de belastingplichtige door een Nederlandse strafrechter bij onherroepelijke uitspraak is veroordeeld’. Deze kosten zijn niet aftrekbaar op grond van artikel 3.14, lid 1, onderdeel d, van de Wet IB 2001 (hierna ook: de aftrekuitsluiting). Dit betekent dat meer dan het netto voordeel wordt belast. De aanleiding om (de voorganger) van artikel 3.14 van de Wet IB in te voeren was de publieke verontwaardiging die was ontstaan naar aanleiding van berichtgeving in landelijke dagbladen:[1]

Vragen van de leden hirsch ballin, leers en van der linden (allen cda) over fiscale aftrekbaarheid van criminele ‘bedrijfsactiviteiten’

1 Zijn de berichten[2] waar, als zou voor criminelen, zoals handelaren in soft-drugs, de aanschaf van materieel, wapens en munitie alsmede het aanschaffen en verzorgen van waakhonden, waaronder pittbulls, bij de uitvoering van hun criminele ‘bedrijfsactiviteiten’, fiscaal aftrekbaar zijn?

2 Op welke gronden is deze fiscale aftrekbaarheid gebaseerd? Mag hieruit worden geconcludeerd dat de doelstellingen van de zgn. ‘Pluk-ze’-wetgeving onvoldoende doorwerken in de fiscale praktijk? Wordt onderkend dat de particulier, die zich om geheel wettige redenen beveiligt, geen aftrekmogelijkheden van deze soort heeft?

3 Deelt u de mening, dat deze gang van zaken het rechtsgevoel van de burger ondermijnt? Zo ja, hoe denkt u op de kortst mogelijke termijn aan deze praktijken een eind te maken?

Antwoord

Antwoord van staatssecretaris Vermeend (Financiën).

1 Zodra ik kennis had genomen van de berichten heb ik onmiddellijk opdracht gegeven tot een onderzoek naar de feiten en omstandigheden. (…)

Ondanks deze specifieke achtergrond heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ‘verband houden met een misdrijf’ ruim moet worden uitgelegd.^[3] Deze ruime uitleg heeft ervoor gezorgd dat de inkomstenbelasting voor criminelen heeft te gelden als een omzetbelasting.

Is sprake van dubbele bestraffing?

Voorwaarde voor de inspecteur om kostenaftrek op grond van artikel 3.14, lid 1, onderdeel d, Wet IB te mogen weigeren is een veroordelend vonnis van de strafrechter. In de regel legt de strafrechter daarbij ook een straf op. In dat geval moet worden bezien of de aftrekuitsluiting als een bestraffende sanctie is aan te merken. Op grond van het ne bis in idem-beginsel is dubbele bestraffing van hetzelfde feit namelijk niet toegestaan.

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft in het arrest Engel tegen Nederland drie criteria gegeven ter beoordeling of sprake is van een punitieve (bestraffende) regeling. Het eerste criterium is een kwalificatie naar nationaal recht, het tweede criterium is “the nature of the offence” en als derde stap: “the nature and degree of severity of the penalty.“^[4] Het derde criterium, ‘the degree of severity’, de onverbiddelijkheid of zwaarte van de straf, is in dit kader het meest interessant. Duidelijk is dat een te betalen bedrag aan belasting van ruim € 350.000 (51% van € 700.000) niet in verhouding staat tot een delict waarmee € 75.000 is verdiend.

Op basis van voornoemde de criteria kan de conclusie niet anders zijn dan dat de aftrekuitsluiting van criminele kosten als een extra boete fungeert, die door de inspecteur wordt opgelegd nadat de betrokkene ook al door de strafrechter is bestraft.[5] De aftrek wordt immers alleen geweigerd als sprake is van een misdrijf en kan grote financiële gevolgen voor de betrokkene. Dat van een groot fiscaal nadeel een afschrikwekkend en bestraffend karakter uitgaat is naar mijn idee moeilijk voor discussie vatbaar. Dat het een fiscale regeling betreft die ‘slechts’ beoogt te voorkomen dat misdrijven niet fiscaal worden gefaciliteerd, en het geen strafrechtelijke regeling is die beoogt te bestraffen, maakt het feitelijke effect niet anders.

Is sprake van schending van het eigendomsrecht?

De toepassing van de aftrekuitsluiting van criminele kosten leidt tot belastingheffing over inkomen dat er niet is. In het hiernavolgende wordt onderzocht of dit een onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht kan opleveren.

Volgens de jurisprudentie van het EHRM is onder meer sprake van een schending van het eigendomsrecht als de toepassing van een wettelijke regeling disproportioneel uitwerkt.^[6] De vraag is of er een ‘fair balance’ bestaat tussen de eisen van het algemeen belang en bescherming van de individuele rechten van het individu. De beoordelingsvrijheid van de wetgever wordt overschreden indien op iemand een ‘individual and excessive burden’^[7] rust of de toepassing van een maatregel een ‘disproportionate burden’^[8] tot gevolg heeft. Of sprake is van een ‘excessieve en individuele last’ zal van geval tot geval uitgemaakt moeten worden. Naar mijn idee kan in de ‘voetbaltoto-zaak’ bezwaarlijk worden volgehouden dat het hoge bedrag aan belastingheffing in relatie tot het beperkte voordeel dat is behaald – welk voordeel bovendien is ontnomen – geen ‘excessieve en individuele last’ oplevert. Mocht de belastingplichtige in de ‘voetbaltoto-zaak’ zijn weg vinden naar het Straatburgse Hof, dan is de kans naar mijn idee aanzienlijk dat het EHRM een streep haalt door de toepassing van artikel 3.14 Wet IB in zijn specifieke geval.

Conclusie

De aftrekuitsluiting van criminele kosten is ingevoerd om te voorkomen onder meer wapens en munitie ten laste van de winst worden gebracht. Dat de fiscale neutraliteit moet wijken voor maatschappelijke opvattingen is alleszins aanvaardbaar. Het komt mij echter voor dat de rechter ervoor moet waken dat goedbedoelde wetgeving onevenredig uitpakt. Het weigeren van kostenaftrek kan grote financiële gevolgen hebben en fungeert door zijn relatie met het strafbare feit de facto als een extra boete. Wanneer deze extra boete zo hoog is dat het niet meer in verhouding staat tot het voordeel dat is behaald, dan kan dit een ongerechtvaardigde inbreuk op het eigendomsrecht opleveren.

[1]        Aanhangsel van de Handelingen II 1994/95, blz. 413–414, waarnaar de staatsecretaris verwijst in de memorie van toelichting bij de invoering van de aftrekuitsluiting van criminele kosten: Kamerstukken II 1996/97, 25 019, nr. 3 (MvT).
[2]        Verwijzing uit Kamerstukken II 1996/97, 25 019, nr. 3 (MvT): De Telegraaf en de Volkskrant van 23 november 1994.
[3]        HR 5 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5057, BNB 2004/171 en meer recent HR 22 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1259, BNB 2015/177
[4]        EHRM 8 juni 1976, NJ 1978, 223 (Engel e.a. tegen Nederland).
[5]        Zie voor een gelijkluidende conclusie: B.M. van der Sar, ‘Aftrekbeperking criminele kosten na ontnemingsvorderingen — een dubbele straf!’, WFR 2011/1538.
[6]        EHRM 5 januari 2000, nr. 33202/96, NJ 2000, 571 (Beyeler).
[7]        EHRM 23 september 1982, nrs. 7151/75, 7152/75, par. 73 (Sporrong en Lönnroth).
[8]        EHRM 12 oktober 2004, nr. 60669/00, FED 2005, 65, m.nt. Thomas (Asmundsson)