Vormverzuimen en de fiscus: mag de belastingdienst dan alles?

De dader zal gestraft worden, maakt niet uit hoe. Belastingen zullen geheven en geïnd worden, de wijze waarop doet er niet toe. Cynisch? Vast, maar ook een feitelijke constatering als je naar een paar ‘constateringen’ in alleen al de maand november 2019 kijkt. Onverstandig, want het ‘afdekken’ van missers ondermijnt uiteindelijk het vertrouwen van de burger in de rechtstaat.

Onthutsende uitzending Zembla

Op 7 november 2019  keek ik naar de uitzending van Zembla over Officieren van Justitie die doorschieten in hun ‘dienstijver’. De uitzending schetst een beeld van officieren van justitie die bewust een verkeerde voorstelling van zaken geven. Onthutsend is het deel van de uitzending waarin ‘de baas’ van het OM blijft ontkennen dat bewust niet de waarheid vertellen, liegen is. Met zo’n voorman is geen verbetertraject te verwachten.

De uitzending stelt de vraag of het door de Hoge Raad uitgezette ‘beleid’ van het gedogen van vormfouten niet te ver is doorgeslagen. Als een zaak niet meer stuk gaat op bewust gemaakte fouten, dan staat er voor politie en openbaar ministerie toch een premie op liegen en bedriegen?

De uitzending riep bij mij de vraag op of het in het belastingrecht beter gaat. Of zijn er in het fiscale ook prikkels te vinden die eufemistisch gezegd niet er aan bijdragen dat magistraten zich ook daadwerkelijk magistratelijk gedragen en dat burgers niet gefrustreerd raken bij het halen van hun recht.

Het rapport omzien in verwondering

14 november jl. presenteerde een commissie haar interim-advies over wat er mis is gegaan bij de belastingdienst Toeslagen. Volgens de commissie, onder leiding van Minister van Staat Donner, heeft de belastingdienst Toeslagen de grenzen van de handhaving doelbewust opgezocht en overschreden.

Veel geschokte reacties, nog meer excuses. Maar ook hoor je de vergoelijkende constatering dat hier sprake is van een doorgeslagen reactie na de verontwaardiging over ‘de Bulgarenfraude’ . Wat kan je eigenlijk van een ambtelijk apparaat verwachten? Kennelijk niet dat men beseft dat het beleidsmatig slachtofferen van waarschijnlijk onschuldige burgers aan het hogere doel van de fraudebestrijding, wederom tot grote ophef zou leiden. En evenmin dat het verstrekken van zwart gelakte dossiers aan de getroffen burgers geen zinvolle bijdrage levert aan het doen bedaren van de commotie.

Duidelijk is, volgens het rapport en nagenoeg alle critici van het gewraakte optreden van de Dienst Toeslagen, in ieder geval dat de rechtsbescherming te kort is geschoten en dat alle ‘checks’ en ‘balances’ in het systeem de zaak niet in evenwicht hebben gehouden. Al snel na de openbaring van het rapport moest staatssecretaris Snel zich hierover in de Kamer verdedigen. Saillant detail uit het debat is dat toen Snel de belastingtelefoon ter sprake bracht als optie voor getroffen burgers om problemen aan de orde te stellen, hem hoongelach ten deel viel. Nieuw ‘gedonder’ heeft hem er inmiddels toe gebracht zijn portefeuille in te leveren. Een geste die weliswaar verantwoordelijkheidsbesef toont, maar niemand iets verder helpt, zeker de getroffen burgers niet.

Misbruik van recht

Laat ik beginnen met enkele constateringen over hoe het de burger vergaat die fouten maakt, of het recht aanwendt voor zaken waarvoor het niet is bedoeld.

Op 17 januari 2019 verscheen de opinie van mr. dr. Djebali ‘Balanceren tussen rechtsbescherming en rechtsmisbruik’ in het NTFR. Ik beken ruiterlijk dat ik me bij het lezen van die opinie afvroeg of rechtsmisbruik door de burger of diens gemachtigde nu zo veel voorkomt. Gedurende het afgelopen jaar zijn we echter op meerdere zaken getrakteerd waarin zulk misbruik evident was. De uitspraken in de zaken waarin van misbruik van recht door de burger sprake was, waren gelijkluidend: rechtsmisbruik werd telkens genadeloos afgestraft. Ook werden we afgelopen jaar geconfronteerd met uitspraken waarin te lezen viel dat een gemachtigde (bij mijn weten wel steeds dezelfde) wegens de rechter onwelgevallig taalgebruik verder uit de rechtszaal werd geweerd. Het ging daarbij om sterk diskwalificerende uitingen richting inspecteur, rechters en de overheid in het algemeen.

Fouten van belastingplichtigen worden over het algemeen nietsontziend afgestraft, waarbij het boetearsenaal al snel wordt aangesproken. Met als voorlopig hoogtepunt de herintroductie van de schandpaal in de vorm van een wettelijke regeling die  het mogelijk maakt om boetes opgelegd aan professionals te publiceren. Te laat bezwaar of beroep instellen leidt onherroepelijk tot niet-ontvankelijkheid, van verschoonbaarheid is alleen bij hoge uitzondering sprake. Niet motiveren, geen volmacht overleggen, andere verzuimen niet (tijdig) herstellen, eveneens. En dan heb ik het nog niet eens over de wettelijk ingebakken ongelijkheid in de behandeling van de verzending van stukken. Of de wijze waarop een belastingplichtige die bewijs wil leveren, wordt afgescheept als hij dat onhandig doet.

En hoe gaan we dan vervolgens om met fouten, onwelgevalligheden en onfatsoenlijkheden van de kant van de procederende inspecteur?  Als de fiscus – al of niet in de vorm van de strafrechtelijk opererende FIOD –  fouten niet adequaat heeft kunnen toedekken, niet wil voldoen aan verzoeken van een rechter, heeft hij altijd nog een hem vaak welgezinde (cassatie)rechter. 

De tipgever

In een niet zo heel ver verleden was het uitgangspunt dat een inspecteur zijn werk deed met als uitgangspunt: hard op de inhoud, zacht op de aanpak (fortiter in re, suaviter in modo). Een verweerschrift werd tijdig ingediend, aan verzoeken van een rechter werd voldaan. In 2015 merkte Van der Voort Maarschalk in het tijdschrift voor Formeel Belastingrecht al op dat verweerschriften te vaak als een soort tiendagenstuk werden ingediend. Sindsdien is daar weinig verbetering in gekomen, ondanks de druk vanuit de ambtelijke top. Maar omdat er geen sanctie staat op het niet of veel te laat indienen van een verweerschrift, blijft het bij een reprimande ter zitting.

Het niet voldoen aan een rechterlijk verzoek of zelfs een rechterlijke opdracht gaat echter nog verder. Dat de weigering om te voldoen aan een informatieverplichting door de inspecteur niet denkbeeldig is, blijkt heel nadrukkelijk (en meermaals) uit de zogenoemde Tipgeverszaak, waarin een bankemployee van een Luxemburgse bank tegen betaling aan de belastingdienst bankgegevens had verstrekt van Nederlandse cliënten. In 2015 vernietigde Hof Arnhem-Leeuwarden de aan een Nederlandse cliënt van de Luxemburgse bank opgelegde (navorderings)aanslagen. Het Hof oordeelde dat de Nederlandse rechtsorde was geschokt doordat de inspecteur geen gehoor gaf aan het oordeel van de geheimhoudingskamer dat de bij de zaak betrokken belastingambtenaren als getuigen verklaringen dienden af te leggen. De Hoge Raad vond echter dat in het systeem van de AWB de inspecteur na het oordeel van de geheimhoudingskamer de keuze had om mee te werken aan het afleggen van  getuigenverklaringen door de ambtenaren of dat niet te doen en de consequenties van die weigering te aanvaarden. Anders dan het Hof was de Hoge Raad klaarblijkelijk niet geschokt dat een oordeel wordt gevraagd aan een geheimhoudingskamer, om vervolgens, als het oordeel je niet bevalt, dat domweg niet op te volgen. Verwijzingshof ’s-Hertogenbosch vernietigt de aanslagen wederom. Ditmaal omdat de inspecteur, ondanks verzoek daartoe van het Hof, te weinig inzicht verschaft in zijn afweging van de belangen van een juiste belastingheffing tegen een zuiver rechtsstatelijk handelen door de overheid. Ook deze keer wijst de Hoge Raad het Hof terecht. Blijkens zijn uitspraak twijfelde het Hof toch niet aan de betrouwbaarheid of authenticiteit van de bankgegevens? De (Nederlandse) overheid heeft volgens het Hof toch niet de hand gehad in de (criminele) verkrijging van die gegevens door de tipgever? Hoewel een inspecteur volgens de Hoge Raad bij het niet opvolgen van een rechterlijke opdracht de consequenties die de rechter daaraan verbindt  heeft te aanvaarden, gaat de consequentie van het vernietigen van de aanslagen de Hoge Raad twee keer te ver. Het lijkt mij passender dat de Hoge Raad de consequenties accepteert die twee Hoven aan niet magistratelijk optreden van de inspecteur verbinden.

Het lijkt er op neer te komen dat na het arrest van de Hoge Raad van 8 november 2019 gewoon een inhoudelijk oordeel moet komen over hoeveel belasting er moet worden betaald. Heffing prevaleert in dit soort gevallen. Aan Hof Amsterdam om die makkelijke taak uit te voeren en deze kwestie finaal te beslechten. Zie eventueel mijn noot in NLF bij  dit arrest.

---

Niet overleggen stukken

De Tipgeverzaak staat niet op zichzelf. Het niet (tijdig) indienen van een verweerschrift evenmin. De strijd gaat met regelmaat over de juiste invulling van de verplichting van de inspecteur om aan de rechter en de procederende burger een compleet dossier te leveren (artikel 8:42, lid 1 Awb). Een logische verplichting, want zonder een compleet dossier kan een beslissing van de overheid niet op juistheid worden getoetst. Het niet nakomen van die verplichting wordt echter ook met grote regelmaat gedoogd.

De Hoge Raad heeft de deur voor het nalaten een consequentie te verbinden aan het verzaken van deze wettelijke eis wagenwijd open gezet. Het uitgangspunt is steeds helder: Op grond van artikel 8:42, lid 1, Awb dient de inspecteur in beginsel alle stukken die hem ter beschikking staan en een rol hebben gespeeld bij zijn besluitvorming aan de belanghebbende en aan de rechter over te leggen. Daar blijft het echter niet bij. In een overzichtsarrest van 10 april 2015 wijst de Hoge Raad nog op (onder meer) een tweetal aspecten. Allereerst: De verplichting om de op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen geldt voorts ongeacht of de belanghebbende gebaat is bij het overleggen van de desbetreffende stukken of dat de belanghebbende is geschaad in zijn belangen indien deze stukken niet worden overgelegd (zie HR 23 mei 2014, nr. 12/01827, ECLI:NL:HR:2014:1182, BNB 2014/186). De verplichting staat in de wet, is duidelijk, en moet breed worden opgevat. Maar dan komt het: Indien een partij verzuimt te voldoen aan de verplichting om stukken over te leggen is het op grond van artikel 8:31 Awb aan de rechter om daaruit de gevolgtrekkingen te maken die hem geraden voorkomen. Dit voorschrift staat toe dat de rechter onder omstandigheden de gevolgtrekking maakt dat voorbijgegaan moet worden aan dit verzuim (zie HR 14 november 2014, nr. 12/05832, ECLI:NL:HR:2014:3041, BNB 2015/46). De rechter mag geen toepassing geven aan het bepaalde in artikel 8:31 Awb zonder partijen in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten (zie HR 3 april 2015, nr. 14/04129, ECLI:NL:HR:2015:740).

De rechter mag dus volstaan met de constatering dat de inspecteur zich niet van zijn verplichting heeft gekweten. In een arrest van 15 november 2019 zien we dit oordeel terug komen. Het niet verbinden van een gevolg aan het niet overleggen van stukken is niet onbegrijpelijk, ook al oordeelt het Hof dat hieruit wellicht zou kunnen blijken dat de inspecteur misbruik maakt van zijn bevoegdheden. Extra cru in deze zaak is dat het gaat om een informatiebeschikking en het eindoordeel is dat de belanghebbende informatie heeft te geven, daar waar het niet volledig informeren van de rechter door de inspecteur wordt gedoogd.

Twee maten? Je zou het haast denken. Ook overigens op het punt dat de Hoge Raad (zie eind citaat uit het arrest van 10 april 2015) de rechter opdraagt om ter zitting nadrukkelijk aan de orde te stellen dat hij voornemens is om wel gevolgen te verbinden aan het niet op juiste wijze voldoen aan de wettelijke verplichting om die stukken te overleggen ter zitting nadrukkelijk aan de orde te stellen. Eveneens op 10 april 2015 oordeelt de Hoge Raad dat uit de bijlage bij de uitnodiging om op zitting te komen duidelijk blijkt dat je getuigen mee kan nemen. Doet een belanghebbende ter zitting het verzoek getuigen te horen, dan is die bijlage bij de oproepingsplicht voldoende mededeling. Daaruit kon hij begrijpen dat hij de getuigen maar mee had moeten nemen en is de kous af. De mededeling in een brief is dus een voldoende kennisgeving en daaraan mag direct de consequentie worden verbonden die de rechter gerade acht, te weten de getuigen niet oproepen. Een wettelijke verplichting daarentegen os iets waar de inspecteur nog wel even op moet worden gewezen. Mogen we van onze inspecteurs niet verwachten dat ze hun wetboek ooit hebben doorgelezen? Staat er in de brief aan de inspecteur, waar hij in kennis wordt gesteld van een beroep en hem de gelegenheid wordt geboden zich te verweren, niet dat hij ook de stukken van het geding moet insturen?

Formele vereisten die worden gesteld aan een belanghebbende blijven bij niet naleving dus zelden zonder consequentie, een inspecteur moet eerst worden gewaarschuwd voor enige consequentie en die consequentie mag maar zelden ten koste gaan van de belastingheffing.

En de rechter dan?

15 november 2019 was een droeve middag als je kijkt naar de gevolgen die verbonden worden aan procedurele voorschriften. Hiervoor kwam het gedogen van het niet inbrengen van een volledig dossier al aan de orde. Van de zes arresten die te scharen zijn onder het formeel belastingrecht waren er nog twee die zien op ‘vormverzuimen’.

Allereerst het verzuim de cautie te geven: Verzuimt de rechter de cautie te geven, dan blijft dat zonder gevolgen als de belanghebbende daardoor niet is benadeeld. Dan nog het vergeten in te gaan op een cassatiemiddel: Beetje jammer, maar geeft niet, doen we alsnog: artikel 81, lid 1, RO.

Conclusie

De uitzending van Zembla stelt de vraag of het door de Hoge Raad uitgezette ‘beleid’ van het gedogen van vormfouten niet te ver is doorgeslagen. Als een zaak niet meer stuk gaat op bewust gemaakte fouten, dan zou er toch een premie staan op liegen en bedriegen? Een terechte vraag in mijn ogen, zoals ik schets met voorbeelden, ook in het belastingrecht. Te vaak wordt een belastingplichtige het bos in gestuurd op grond van formele procesregels, te vaak worden verzuimen van een inspecteur bedekt onder de mantel der liefde. Beide deugt niet. Een procedure van een belastingplichtige moet niet te snel sneuvelen op formele gronden, een inspecteur moet het niet voldoen aan regels vaker ook echt voelen door zijn procedure op die grond te verliezen. In ieder geval mogen de sancties bij partijen die in hun procedure gelijk horen te worden behandeld, niet ongelijk uit te pakken. Natuurlijk zijn het onvergelijkbare grootheden die ik aanhaal, natuurlijk kan ik ook verzinnen waarin de verschillen zitten en dat de Awb nou eenmaal soms wel en soms niet consequenties aan handelen verbindt. Een te groot verschil is echter niet uit te leggen. Een te groot verschil draagt ook bij aan een verharding van het debat, welke verharding belastingadviseurs inspecteurs verwijten en inspecteurs adviseurs en laatstelijk ook fiscaal advocaten. Bovendien, en zeker niet onbelangrijk, draagt het afstraffen van fouten bij de overheid bij aan de acceptatie dat zij nog immer magistraten zijn.