Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in strafvervolging hangende fiscale procedure

Gepubliceerd in: NLFiscaal

Hof Arnhem-Leeuwarden, 23-09-2020; ECLI:NL:GHARL:2020:7629

Samenvatting

X (verdachte) is betrokken geraakt in een strafrechtelijk onderzoek en is verzocht om informatie te verstrekken. X heeft bepaalde informatie niet verstrekt. Dit heeft geleid tot een informatiebeschikking. Vervolgens is in fiscale bezwaar- en beroepsprocedures de vraag aan de orde gesteld of de weigering de informatie te verstrekken, en daarmee de betreffende informatiebeschikking, terecht was. Hangende deze bezwaar- en beroepsprocedures is door het Openbaar Ministerie een vervolging gestart en zijn er doorzoekingen gedaan, op basis van de verdenking van schending van de fiscale informatieplicht. Hof Arnhem-Leeuwarden ziet zich voor de vraag gesteld of het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de strafvervolging van X.

Het is niet ondenkbaar dat het in een geval als dit onder bepaalde omstandigheden is gerechtvaardigd dat het Openbaar Ministerie, ondanks de lopende fiscaalrechtelijke procedure, een opsporingsonderzoek en een vervolging start wegens het niet voldoen aan de informatieplicht, terwijl de rechtmatigheid van de informatiebeschikking wordt aangevochten. Daarbij valt te denken aan een geval waarin onredelijk gebruik van fiscaal procesrecht wordt gemaakt of een geval waarin een reëel gevaar bestaat dat hangende de procedure de opgevraagde informatie wordt weggemaakt. Dat daarvan sprake is, is gesteld noch gebleken.

Het Hof oordeelt dat het onder deze omstandigheden instellen en voortzetten van de vervolging van X, waardoor zonder rechtvaardiging ernstig is tekortgedaan aan diens recht op een effectieve rechtsbescherming in de fiscale procedure, onverenigbaar is met de beginselen van een goede procesorde en in het bijzonder het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.

Het Hof verklaart het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de strafvervolging van X.

NOOT

Deze noot heeft tevens betrekking op de gelijkluidende uitspraak van dezelfde datum (NLF 2020/2221).

De in artikel 47 AWR opgenomen verplichting informatie aan de fiscus te verschaffen is rijkelijk breed geformuleerd. Anders gezegd, je moet al snel afgeven waar de fiscus om vraagt. Niet voldoen aan deze verplichting leidt in een eventueel volgende fiscale procedure over een opgelegde aanslag (na het onherroepelijk worden van een informatiebeschikking) tot omkering en verzwaring van de bewijslast. De fiscus kan bovendien civielrechtelijk, bij volharding van een weigering, onder verbeurte van stevige dwangsommen, de verplichting informatie te verschaffen afdwingen. En daar slaagt de fiscus veelvuldig in. Is dat genoeg? Nee, niet voldoen is tevens strafrechtelijk vervolgbaar. De civiele weg en de informatiebeschikking sluiten elkaar niet uit. Sluit procederen tegen een informatiebeschikking strafrechtelijke vervolging uit? Daar ging het in deze procedure om.

Weigeren informatie te verschaffen / de informatiebeschikking

In een niet zo heel grijs verleden kon de juistheid van de redenen om geen informatie te verschaffen eigenlijk alleen worden getoetst in de fiscale procedure over de opgelegde aanslag. Waren de redenen niet valide, dan trad het gevolg, omkering en verzwaring van de bewijslast, eigenlijk direct in. Een groot risico, dus. Om hier meer rechtsbescherming te bieden is de informatiebeschikking in het leven geroepen. De redenen voor het weigeren te voldoen aan een informatieverzoek kunnen vooraf in een procedure tegen een informatiebeschikking worden getoetst en als die te licht worden bevonden, dan wordt normaliter een termijn gegeven om alsnog te voldoen aan het informatieverzoek. Zo ook hier. Uiteindelijk wordt in de procedure tegen de informatiebeschikking beslist dat de informatie moet worden verstrekt en daartoe wordt alsnog de gelegenheid geboden.

Een beetje een farce, want de fiscus heeft het onherroepelijk worden van de informatiebeschikking en het verlopen van de gegeven hersteltermijn niet afgewacht. De fiscus heeft het OM voor zijn karretje weten te spannen en die is het benodigde zelf gaan ophalen. Lekker effectief en daadkrachtig. Het OM heeft niet alleen beslag gelegd op de informatie, maar heeft die informatie ook per kerende post aan de Inspecteur ter beschikking gesteld.


De strafrechtelijke procedure

Om beslag te mogen leggen moet het OM in beginsel natuurlijk wel een verdenking hebben. In dit geval ging het om de verdenking dat (opzettelijk) niet werd voldaan aan de verplichting uit hoofde van artikel 47 AWR, het opzettelijk niet verschaffen van informatie.

Indien iemand procedeert tegen een informatiebeschikking, dan is diegene klaarblijkelijk van mening dat er goede gronden bestaan om niet aan het aan de informatiebeschikking ten grondslag gelegde informatieverzoek te voldoen. Dat kan zijn omdat de informatie niet aanwezig is, maar ook bijvoorbeeld dat het onderworpen is aan een verschoningsrecht, of niet hoeft te worden verstrekt op grond van ‘fair play’. Die mening moet wel erg bespottelijk zijn, om toe te kunnen komen aan opzet. Maar dat terzijde, want aan die toets komt de strafrechter (in dit geval) niet eens toe.

Ondertussen wekken weigeringen informatie te verstrekken bij de Belastingdienst en het OM veelvuldig wrevel. Ik wijs op het ter internetconsultatie aangeboden wetsvoorstel ‘Aanpassing wettelijk fiscaal verschoningsrecht’ en de daaraan voorafgegane met name door het Functioneel Parket bij het OM aangezwengelde discussies over vermeend misbruik. In het licht van deze wrevel moet deze ‘poging’ denk ik geplaatst worden.

Samenloop informatiebeschikking en vervolging

De advocaat-generaal in dit hoger beroep (nadat het OM ook al in eerste instantie niet-ontvankelijk is verklaard) verkondigt (nog wel terecht) dat het (in eerste instantie) aan het OM is om te beoordelen of het inzetten van strafrechtelijke bevoegdheden bij een (vermeende) schending van de informatieverplichting opportuun is en dat die bevoegdheden losstaan van een fiscale procedure. Hij bagatelliseert echter wel enorm de rechtsbescherming van de procedure over een informatiebeschikking:

‘Het maken van bezwaar tegen een informatiebeschikking en het instellen van beroep brengt slechts mee dat de termijn voor de vaststelling van een aanslag wordt verlengd en betekent uitdrukkelijk niet dat de informatieverplichting zelf wordt opgeschort.’

Het moge zo zijn dat artikel 52a AWR niet bepaalt dat hangende de procedure de verplichting tot het geven van informatie wordt opgeschort, de strekking van de procedure is natuurlijk wel het toetsen van de vraag of er daadwerkelijk een verplichting bestaat in de door de fiscus gevraagde zin.

En het ligt ook een beetje voor de hand dat de fiscale rechter beter is geëquipeerd dan de strafrechter (of de civiele rechter!) om die toets aan te leggen. En het doorkruist de juist met die procedure geboden rechtsbescherming wel enorm, wanneer je je ondertussen schuldig zou maken aan een strafrechtelijk vergrijp bij het door de fiscale rechter laten toetsen van de vraag of er wel daadwerkelijk sprake is van een verplichting tot het leveren van informatie.

Het oordeel van het Hof is terecht snoeihard: niet-ontvankelijk.

‘Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden instellen en voortzetten van de vervolging van verdachte, waardoor zonder rechtvaardiging ernstig is tekortgedaan aan diens recht op een effectieve rechtsbescherming in de fiscale procedure, onverenigbaar is met de beginselen van een goede procesorde en in het bijzonder het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.’

Ondanks dat het Hof ermee bekend was dat de beslissing in de procedure tegen de informatiebeschikking luidde dat de informatie (alsnog binnen drie maanden) moest worden verstrekt en de weigeringsgronden dus ten onrechte waren voorgedragen.

Slechte verliezers

Gelukkig zie ik niet al te vaak procedures waarbij je je afvraagt wat de ambtenaar heeft bezield. Dit is er wel een. En dan niet ambtenaar in enkelvoud. De Belastingdienst heeft dit natuurlijk geïnstigeerd en het OM is erin meegegaan. Na dit oordeel, dat je volgens mij van mijlenver had kunnen zien aankomen, zou je denken dat de betreffende ‘magistraten’ in stilte hun wonden gaan likken. Niets van dit alles. De belastingambtenaar waarvan ik vermoed dat die een hand in het geheel heeft gehad laat weten dat de ervaring leert dat lagere rechters het in dit soort gevallen niet altijd bij het rechte eind hebben. Uit de nieuwsbrief ‘Signalering Strafrecht’ van het wetenschappelijk bureau van het Openbaar Ministerie haal ik de volgende noot onder deze uitspraak:

‘Het is niet gezegd dat je na een informatiebeschikking niet kunt vervolgen voor genoemde feiten, maar je moet wel heel goed afwegen waarom je het doet. Een enkele weigering is onvoldoende, immers bezwaar en beroep zijn in de wet verankerd en van die rechten mag de belastingplichtige gebruik maken. Traineringsoverwegingen of gevaar dat informatie wordt weggemaakt zijn redenen waarom de balans kan doorslaan naar het strafrecht.’

Nog daargelaten dat ik hoop dat het OM altijd goed afweegt of vervolgen opportuun is, is het nog niet gezegd dat traineren of wegmaken vervolging wel toelaatbaar maakt. Het Hof schrijft: ‘Het is niet ondenkbaar dat (…)’. Of in de woorden die ik hiervoor al gebruikte: de reden voor de weigering informatie te verstrekken moet wel erg bespottelijk zijn.

Ludwijn Jaeger

Jaeger Advocaten-belastingkundigen