De risico’s van procederen: 2. Onvoldoende kwaliteit van procesdeelnemers

In een column op advocatie keurde Lucien Wopereis een enkele week geleden rechterlijk gemoraliseer in uitspraken af. De Hoge Raad vraagt zich in blogstelling #2 op de jubileumwebsite af of de Belastingkamer rechtbanken en gerechtshoven uitsluitend moet ‘sturen’ via zijn arresten. Ondertussen doet de president van Hof Arnhem-Leeuwarden aangifte omdat Financiën ambtenaren zou hebben beïnvloed bij het afleggen van een getuigenverklaring en is onze Staatssecretaris, in zijn reactie op het rapport van de Ombudsman waarin conclusies worden getrokken over een recordaantal klachten, trots op de professionaliteit van de Belastingdienst. Een en ander heeft mij gebracht tot een drieluik over de risico’s van procederen. Het eerste deel, het risico van veel frustratie en irritatie jegens de wederpartij, de Belastingdienst, plaatste ik in de week van 27 april. Dit blog gaat over het risico van onvoldoende kwaliteit bij de procespartijen. In het laatste blog sluit ik over een enkele week af met de kosten van procederen en de gebrekkige vergoeding daarvan bij gelijk krijgen.

Welk risico loopt een belastingplichtige bij onvoldoende kwaliteit van de procesdeelnemers? Ik benader dit vanuit de fiscale procedure waar een advocaat als gemachtigde wordt ingeschakeld en onderwerp achtereenvolgens de advocaat, de inspecteur en het rechterlijk college aan een kritische blik.

De gebonden beschikking

In het belastingrecht wordt uitgegaan van de zogenoemde ‘gebonden beschikking’. Dat wil zeggen dat in de fiscaliteit als uitgangspunt wordt genomen dat de belastingwetten exact voorschrijven hoe de aanslag er uit moet zien. Daarbij wordt geen beoordelingsruimte gelaten aan de Belastingdienst. De inspecteur heeft de wet dus gewoon uit te voeren en toe te passen, de advocaat kan weinig meer dan uitleggen wat de juiste wetstoepassing is en de rechter geeft ‘slechts’ een oordeel over hoe de wet werkt. Zo bezien is het verbazingwekkend dat er veelvuldig in het fiscale wordt geprocedeerd.[1] Zo bezien doet alleen de kwaliteit van de rechter er toe. De advocaat en de inspecteur mogen niet van invloed zijn op de uitslag van de procedure, die zijn slechts ballast.

De praktijk is duidelijk weerbarstiger dan de theorie. Gelukkig maar. Ware dat anders, dan zou ik al snel brodeloos zijn.

De advocaat

Het voornaamste risico van het inschakelen van een advocaat zijn de kosten. Over het gebrek aan vergoeding daarvan, zelfs bij een gewonnen procedure, heb ik het de volgende keer. Minst genomen kan een advocaat zijn cliënt laten weten wat gebruikelijk is en wat afwijkend. Daarmee kan hij onzekerheid zo veel mogelijk wegnemen en irritatie en frustratie kanaliseren. Hoewel dat een belangrijke taak is, en zowel onzekerheid als irritatie heel vaak een fnuikend en veelal onderschat onderdeel van procederen uitmaakt, schuilt een voornaam risico van procederen in de keuze van (en voor) de (een) advocaat.

Het lijkt mij evident dat een goede advocaat laat weten wanneer de gewenste procedure achterwege moet blijven omdat die onvoldoende kansrijk is. Of de kosten de baten niet te boven zullen gaan. Wanneer het inschakelen van rechtsbijstand onvoldoende toegevoegde waarde heeft omdat iemand het zelf af zou moeten kunnen. Of wanneer de goede advocaat domweg niet de juiste is voor het probleem. Er zijn echter ook minder goede advocaten, sterker nog, knap slechte. Maar daar komt bij dat als overtuigingskracht een goede competentie is voor een procederende advocaat en die competentie begint bij overtuigd zijn, het weinig toelichting behoeft dat een juiste inschatting van mindere kwaliteiten binnen de advocatuur niet altijd even ontwikkeld is. En als vasthoudendheid een pre is, is ‘toegeven’ dat al snel minder. Veel alternatieven kunnen bedenken voor het eigen gelijk is een gave, maar vertroebelt wellicht de beoordeling van de kansrijkheid.

Niet elke zaak vergt een super specialist, niet elke de meest ervaren speler in het veld. De vergelijking met kwaliteit in de zorg lijkt me te maken. Daar lijkt duidelijk uit te wijzen dat kwaliteit samenhangt met het ‘kunstje’ vaak genoeg uitvoeren. Veel procederen maakt het een beetje beter mogelijk die inschattingen te maken die een goede advocaat moet maken. Dat is nog geen garantie voor succes. Maar hoewel een cliënt aan beiden weinig heeft en het verschil zelfs achteraf niet eenvoudig te duiden is, geldt (voor mij): liever een afwijkend resultaat omdat de rechter het niet heeft begrepen, dan omdat de inschatting onjuist is geweest.

De inspecteur

Naar ik begrijp beginnen rechters veelal het procesdossier te lezen met het ter hand nemen van het verweerschrift van de inspecteur. Het is ook de inspecteur die de verplichting heeft het dossier compleet aan te leveren en bij het verweer alles, voordelig en nadelig, te voegen dat van belang kan zijn voor het nemen van de juiste beslissing. Hoe goed het rechterlijk college ook is, het verweer kleurt de zaak.

Erger dan een goede inspecteur, is een slechte inspecteur. Het spreekt redelijk voor zich dat een inspecteur die ontlastende informatie onder de pet houdt schadelijk kan zijn voor de uitkomst van een procedure. Vanzelfsprekend is voor de cliënt en de advocaat in veel gevallen niet bekend wat achter wordt gehouden. Voorts heeft de rechter veelal niet veel zin mee te gaan in de gedachte dat stukken ontbreken, alhoewel daarin het tij wat kentert. Daarnaast moet ook een inspecteur veel van de inschattingen maken die ik hiervoor noemde bij de advocaat. Een slechte inspecteur zorgt voor nodeloze procedures of voor door procederen waar een oplossing voor het grijpen lag.

Het grootste risico bij een slechte inspecteur is echter dat de essentie van de procedure onvoldoende (snel) aan het licht komt. Niet (direct / echt) duidelijk maken waar het de inspecteur om te doen is, houdt niet alleen het risico in dat hij daar op een later moment nog wel mee komt. Gelet op het uitgangspunt van de ‘gebonden beschikking’ (zoals ik in het begin beschreef) bestaat zelfs het risico dat de rechter alsnog doet wat de inspecteur heeft nagelaten en in de uitspraak de belastingplichtige overvalt met wat een juiste rechtstoepassing is.[2]

De rechter

Binnen de ruimte die de wet biedt (lees: in beginsel geen) moet de rechter het oordeel vellen over het geschil. Eer je welkom bent om de zaak tegenover een rechter toe te lichten is in de regel ruim een jaar voorbij. Daarna is het vaak nog twee à drie maanden wachten op de uitspraak. Eventueel hoger beroep kost nogmaals zo veel tijd, cassatie gaat vaak iets sneller, al is het maar omdat de Hoge Raad erg weinig behoefte voelt om partijen te ontvangen. Tijdsverloop alleen is echter wellicht niet onder kwaliteit te scharen.

Bejegening en kennis wel. Advocaten zijn eigenwijs, rechters zo mogelijk nog veel eigenwijzer. Of daar, gelet op de tijds- en productiedruk waaronder rechters moeten werken, veel reden voor is waag ik met enige regelmaat te betwijfelen. Daar komt bij dat, hoewel de Belastingkamers natuurlijk al een vorm van specialisatie zijn, de rechterlijke macht een minder vergaande specialisatiegraad kent dan binnen de fiscale advocatuur gemeengoed lijkt te zijn geworden. Vier oorzaken die ‘fouten’ in de hand werken. Hoger beroep en cassatie bieden dan wel de mogelijkheid van herkansing, maar dat mag geen vergoelijking zijn van een onjuiste uitspraak, noch daargelaten dat iemand het wel op moet weten te brengen en ook kunnen gelet op de kosten die met een verdere procedure samenhangen, gebruik te maken van een herkansingsmogelijkheid.

Voor waarheidsvinding (anders dan die blijkt uit ingebrachte stukken) is geen gelegenheid. Aan getuigen is geen behoefte, zeker nu de Hoge Raad accepteert dat het aanbod daartoe kan worden gepasseerd onder verwijzing naar een standaardriedel in de uitnodiging voor de zitting dat je ze mee had mogen nemen. Het lijkt – tot slot – dat de wrakingscultuur (maar het kan ook de toegenomen productiedruk zijn of een andere oorzaak) er voor heeft gezorgd dat de rechter lijdelijker is geworden. Niet alleen in het onderzoek, al dan niet ter zitting. Ook en vooral in het ter zitting duidelijk maken waar het rechterlijk college naar neigt in zijn beslissing. Die lijdelijkheid belemmert dat eventuele vreemde ideeën ter discussie komen en onduidelijkheden voorafgaand aan de uitspraak kunnen worden weggenomen.

Ik denk dat ‘we’ ons in de fiscaliteit nog behoorlijk gelukkig mogen prijzen met de kwaliteit van de procesdeelnemers. Desondanks laat ‘kwaliteit’ met regelmaat te wensen over. Mede omdat we niet gewoon zijn elkaar aan te spreken op verbeterpunten, laat staan op een gebrek aan kwaliteit, is het voor veel procesdeelnemers zelf al lastig van zichzelf te weten of ze goed zijn of niet. Voor buitenstaanders is die inschatting dan al helemaal moeilijk te maken. Voorts krijg je de inspecteur en het rechterlijk college toebedeeld. Daar is wel enige invloed op uit te oefenen, maar niet veel. Gelijk hebben is mooi, gelijk krijgen de kunst. Kwaliteit is en blijft daar een risico. Ongelijk hebben, maar wel gelijk krijgen, is overigens ook mooi. En daar kan een gebrek aan kwaliteit soms weer toe bijdragen.

[1] Een belangrijk veroorzaker, de wetgever die niet alleen heel veel regelt, heel erg minutieus, veel telkenmale aanpast en dan ook vaak nog onvoldoende duidelijk opschrijft wat de bedoeling is, laat ik hierin buiten beschouwing.

[2] ‘Overvallen’ mag niet en de rechter moet het minst genomen ter sprake brengen, maar ook daarin is de praktijk weerbarstiger dan de theorie.