Spagaat in corruptiezaken: fiscale bewaarplicht versus vervalsen bedrijfsadministratie

In zaken waar aannemer A smeergeld betaalt aan opdrachtgever B om een bepaalde opdracht te krijgen, staat aannemer A voor het probleem dat hij de betaalde steekpenningen zal moeten verantwoorden in zijn administratie. De ‘oplossing’ waarnaar geregeld wordt gegrepen, is het opstellen van een valse factuur door (vaak een andere rechtspersoon van) opdrachtgever B aan aannemer A, waarop als omschrijving een fictieve dienst staat genoemd. Niet alleen is corruptie een strafbaar feit,[1] vooral leidt deze “oplossing” in de regel alleen maar tot een nog langere dagvaarding.

Begin jaren ’80 heeft de Hoge Raad namelijk uitgemaakt dat een bedrijfsadministratie kan worden gezien als een geschrift in de zin van artikel 225 Wetboek van Strafrecht.[2] Als je in een bedrijfsadministratie valse facturen opneemt, loop je het risico (ook) te worden vervolgd voor valsheid in geschrift.[3] Dit is begrijpelijk. Een bedrijfsadministratie wordt immers samengesteld om tot bewijs van de daarin opgenomen gegevens te kunnen dienen. Daarom wordt van administratieplichtigen ook verwacht dat zij alles bewaren wat betrekking heeft op hun vermogenstoestand; hieruit blijken de voor de heffing van belasting van belang zijnde gegevens.[4] Van een administratieplichtige mag ook worden verwacht dat als de fiscus om informatie verzoekt, deze juist en volledig wordt verstrekt.[5] Hieraan opzettelijk niet voldoen, leidt tot een strafbaar feit.[6]

Doordat ook over een factuur met een onjuiste omschrijving belasting wordt geheven – zo zal bijvoorbeeld de BTW gewoon moeten worden afgedragen –  staat buiten kijf dat deze factuur van invloed is op de belastingheffing. Daardoor valt zij onder de fiscale bewaarplicht van artikel 52 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR). In een zaak waarin een verdachte werd verweten niet te hebben voldaan aan deze fiscale bewaarplicht (hij had urenstaten van zwartwerkers weggegooid; die waren van belang voor een onderzoek naar een ander bedrijf), verweerde deze zich door te stellen dat deze bewaarplicht geen betrekking kan hebben op onjuiste en/of valse stukken. De Hoge Raad besliste echter dat valse of onjuiste stukken, die van belang kunnen zijn voor de belastingheffing, onder deze bewaarplicht vallen.[7]

In het hiervoor aangehaalde corruptievoorbeeld voldoet aannemer A de smeergeldfactuur met de valse omschrijving. Opdrachtgever B draagt over deze steekpenningen netjes de BTW af. Beiden zijn dus op basis van artikel 52 AWR verplicht om de factuur in de administratie op te nemen. Daarmee maken zij zich direct schuldig aan het vervalsen van een bedrijfsadministratie. In een zaak bij het gerechtshof Amsterdam is deze tegenstrijdigheid naar voren gebracht. Men trachtte het verwijt van het vervalsen van een bedrijfsadministratie door daar ‘smeergeld-facturen met een onjuiste factuuromschrijving’ in op te nemen, te ontkrachten door te verwijzen naar artikel 42 van het Wetboek van Strafrecht. Dit artikel stelt dat iemand niet strafbaar is als wordt gehandeld ingevolge een wettelijke verplichting. Het gerechtshof wees dit verweer echter van de hand door te stellen dat dit geen steun zou vinden in het recht.[8]

Hoewel tegen deze uitspraak cassatie is ingesteld, rest vooralsnog weinig anders dan steekpenningen als zodanig in factuuromschrijvingen te vermelden. Vaak zullen dit soort ‘dankbaarheidsbedragen’ of ‘bemiddelingsfees’ bij een controle de toets der kritiek niet doorstaan, omdat dergelijke commissies niet aftrekbaar zijn. Het risico dat de corruptie zo openbaar wordt, nog daargelaten.

Het enige alternatief om niet ook nog eens te worden vervolgd voor het vervalsen van een bedrijfsadministratie, is niet aan corruptie meewerken. Tenzij de Hoge Raad uiteraard tot de conclusie komt dat het vervalsen van een bedrijfsadministratie tóch niet in alle gevallen in strijd komt met de wettelijke fiscale bewaarplicht. Wordt vervolgd …

[1] Artikel 328ter  Sr, omkoping van een ambtenaar is strafbaar gesteld in de artikelen 117, 177a, 178a, 362 en 363 Sr.

[2] HR 24 mei 1984, NJ 1985/6

[3] Artikel 225 Sr.

[4] Artikel 52 AWR.

[5] Artikel 68 AWR.

[6] Artikel 69, lid 2 AWR.

[7] Hoge Raad 22 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8030.

[8] Gerechtshof Amsterdam, 22 februari 2012, ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ9831.