Art. 69a awr: koren op de molen voor fraudeurs?

Naar aanleiding van de grootschalige  fraude met toeslagen (‘Bulgarenfraude’) die begin dit jaar aan het licht kwam, heeft het kabinet maatregelen getroffen om dergelijke en andersoortige fiscale fraude harder aan te kunnen pakken. Hoewel het wellicht verstandiger was geweest om te investeren in een verbeterd toezicht op de reeds bestaande boete- en strafbepalingen, is besloten het bestuurs- en strafrechtelijk instrumentarium verder uit te breiden. Zo wordt in het Wetsvoorstel aanpak fraude toeslagen en fiscaliteit (33 754) voorgesteld om het opzettelijk niet betalen van aangiftebelastingen strafbaar te stellen.

Indien het wetsvoorstel wordt aangenomen zal aan de Algemene wet inzake rijksbelastingen artikel 69a worden toegevoegd waarin het opzettelijk niet betalen van aangiftebelastingen, zoals de loon- en omzetbelasting, strafbaar wordt gesteld. Blijkens de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel hoopt de wetgever hiermee onder meer carrouselfraude aan te kunnen pakken. Omdat onder opzet echter ook voorwaardelijke opzet wordt begrepen en tegelijkertijd afwezigheid van alle schuld (avas) niet snel wordt aangenomen, lopen ook goedwillende belastingplichtigen het risico onder het bereik van deze nieuwe strafbepaling te vallen. Terecht stelde Tweede Kamerlid Omtzigt (CDA) in een amendement dan ook voor om aan de strafbepaling een oogmerktoets toe te voegen zodat enkel kwaadwillende belastingplichtigen, die het oogmerk hebben de verschuldigde belasting niet te betalen, strafbaar kunnen worden gesteld.

Staatssecretaris Weekers heeft in zijn derde nota van wijziging van 13 november jl. in weerwil van de voorgestelde oogmerktoets echter een meldingsregeling voorgesteld in een (ondeugdelijke) poging de goedwillende van de kwaadwillende belastingplichtigen te kunnen onderscheiden. Volgens de voorgestelde wijziging wordt het nieuw in te voeren artikel 69a AWR uitgebreid met een derde lid waarin degene die de ontvanger tijdig heeft verzocht om uitstel van betaling of onverwijld zijn betalingsonmacht heeft gemeld, van strafbaarheid wordt uitgesloten. De beoogde meldingsregeling toont grote gelijkenis met de meldingsregeling  behorende bij de bestuurdersaansprakelijkheidsregeling van artikel 36 Invorderingswet 1990. Op grond van die bepaling worden bestuurders die niet tijdig hun betalingsonmacht melden vermoed kennelijk onbehoorlijk te hebben bestuurd met hoofdelijke aansprakelijkheid als gevolg.

De ratio achter de meldingsregeling in de Invorderingswet en de meldingsregeling zoals die nu door de staatssecretaris wordt voorgesteld, is dat een kwaadwillende belastingplichtige niet in staat zou zijn tijdig te melden. Gedacht werd dat malafide bestuurders bij gebrek aan een behoorlijke bedrijfsadministratie niet in staat zouden zijn tijdig te melden.  Die gedachte is echter naïef gebleken; kwaadwillende bestuurders zorgen er vaak voor dat zij op tijd hun betalingsonmacht melden en ontlopen daardoor bestuurdersaansprakelijkheid. Hetzelfde risico dreigt voor de strafbaarstelling van art. 69a AWR als de voorgestelde wijziging van de staatssecretaris wordt aangenomen: belastingplichtigen te goeder trouw die (niet) tijdig hun betalingsonmacht melden of om uitstel van betaling verzoeken, lopen het risico strafrechtelijk aansprakelijk gesteld te worden terwijl kwaadwillenden die tijdig melden of uitstel van betaling verzoeken vrijuit gaan.

Zodoende biedt de voorgestelde wijziging geen enkele waarborg dat goedwillende belastingplichtigen niet door de strafbepaling worden getroffen, integendeel: zij vergroot die kans alleen maar. Kwaadwillenden daarentegen kunnen door simpelweg tijdig te melden strafrechtelijke aansprakelijkheid ontlopen. Want als er iets is dat de meldingsregeling in de Invorderingswet geleerd heeft dan is het wel dat daarmee geen juist onderscheid kan worden gemaakt tussen bonafide en malafide belastingplichtigen. De meldingsregeling zoals de staatssecretaris die nu voorstelt is daardoor een kolfje naar de hand van fraudeurs.