Ondergrenzen controle aftrekposten; keuze geheimhouding of beperkte kennisneming

Samenvatting

In hoger beroep is bij Hof Den Bosch de aan X (belanghebbende) opgelegde navorderingsaanslag IB/PVV 2014 in geschil. De navordering heeft betrekking op in aftrek gebrachte onderhoudskosten monumentenpanden. In het kader van een onderzoek naar de gemachtigde van X, heeft de regiocoördinator systeemfraude een ambtsedige verklaring (hierna ook: de verklaring van A) opgesteld waarin hij de onderzoekswerkzaamheden heeft omschreven. Hierin zijn de bedragen opgenomen waarboven de aftrekposten moesten uitkomen om nader onderzocht te worden door de Inspecteur (de ondergrenzen). De Inspecteur heeft deze ondergrenzen weggelakt met een beroep op geheimhouding met als gewichtige reden dat de ondergrenzen deel uitmaken van de controlestrategie. De hogerberoepszaak is daarop in handen gesteld van de geheimhoudingskamer.

Na kennisneming van het ongeschoonde stuk (en het hele dossier) is de geheimhoudingskamer van oordeel dat de ondergrenzen op grond van controlestrategische redenen mogen worden geschoond.

Voor de geheimhoudingskamer is niet duidelijk of de Inspecteur er (ook) mee instemt dat de hoofdkamer kennis zal nemen van het ongeschoonde stuk. Gelet hierop verzoekt de geheimhoudingskamer de Inspecteur aan te geven of hij er ook mee instemt dat de ongeschoonde versie van de verklaring van A ter beschikking komt van de hoofdkamer (maar niet ter beschikking van X; beperkte kennisneming) of dat de ongeschoonde verklaring zowel voor X als voor de hoofdkamer geheim moet worden gehouden (geheimhouding). De geheimhoudingskamer verzoekt de Inspecteur zijn keuze binnen twee weken na de verzending van deze tussenuitspraak schriftelijk aan de geheimhoudingskamer mee te delen.

NOOT

Hof Den Bosch gaat in deze zaak te kort door de bocht door niet te motiveren waarom een op de zaak betrekking hebbend stuk geheim mag blijven. Ook meen ik dat de geheimhoudingskamer bij voorkeur geen twijfel laat bestaan over de vraag of de Inspecteur het stuk ook voor de rechter in het hoofdgeschil geheim wil houden of alleen voor belanghebbende (de zogenoemde beperkte kennisname).

Feiten
De Inspecteur heeft IB nagevorderd vanwege een onterecht geclaimde aftrekpost. Belanghebbende stelt dat sprake is van een ambtelijk verzuim dat aan navordering in de weg staat. De definitieve aanslag is opgelegd terwijl al twijfel bestond over het aangiftegedrag van het kantoor van de gemachtigde van belanghebbende. De Inspecteur wenst delen uit een ambtsedige verklaring geheim te houden (de ondergrenzen waarboven een aftrekpost moet uitkomen om nader onderzocht te worden) vanwege controlestrategische redenen. De geheimhoudingskamer ontving zowel het ongeschoonde stuk als het geschoonde stuk. Belanghebbende ontving alleen het geschoonde stuk. Daarin waren de ondergrenzen weggelakt met een beroep op geheimhouding (onder verwijzing naar artikel 8:29 Awb). De belanghebbende liet het Hof weten ‘er geen bezwaar tegen [te hebben] dat u kennis krijgt van de ongeschoonde ambtsedige verklaring’.

Belangenafweging
Belanghebbende reageerde niet op de brief van het Hof waarin hem werd verzocht aan te geven of hij zich verzet tegen het verzoek om geheimhouding van de Inspecteur. Het Hof overweegt met juistheid dat het desondanks moet beoordelen of de Inspecteur zich terecht beroept op gewichtige redenen voor het geheimhouden van de ondergrenzen. Bij die belangenafweging moeten de mogelijke schadelijke gevolgen van geheimhouding voor de procespositie van belanghebbende worden betrokken.[1] Op 10 juni 2020 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zich vergelijkbaar uitgelaten door te overwegen: ‘Bij de beoordeling van een verzoek om beperkte kennisneming speelt de betekenis van het stuk voor het oordeel van de rechter in de hoofdzaak en de procespositie van partijen een belangrijke rol.’ [2]

De bestuursrechter oordeelt dus niet lichtvaardig dat informatieverstrekking met een beroep op artikel 8:29 Awb achterwege mag blijven. Dat het Hof de vereiste belangenafweging heeft gemaakt blijkt echter niet omdat het Hof enkel overwoog dat ‘de ondergrenzen op grond van controlestrategische redenen mogen worden geschoond’. Die overweging geeft weliswaar het belang van de Inspecteur weer, maar een afweging daarvan tegen het belang van de belastingplichtige blijft achterwege.

Belang van de ondergrenzen voor de procespositie van belanghebbende
Waar de schoen knelt, is de betekenis van de ondergrenzen voor de beslechting van het geschil c.q. de procespositie van belanghebbende. Ik stel mij voor dat met ondergrenzen wordt bedoeld dat aftrekposten van minder dan bedrag X niet nader worden onderzocht. Belanghebbende betoogt dat de Inspecteur zijn aangifte niet zonder controle had mogen volgen omdat al bekend was dat daar mogelijk wat mis mee was. Als de aftrekpost boven de ondergrenzen uitkomt, kan de conclusie zijn dat de Inspecteur een ambtelijk verzuim beging door de aftrekpost in weerwil daarvan zonder onderzoek te accorderen. Van een ambtelijk verzuim is echter geen sprake als de niet onwaarschijnlijke kans bestaat dat de aangifte juist is. In NLF 2021/0113 heb ik betoogd dat geen sprake is van een ambtelijk verzuim als de Inspecteur een goede reden heeft om een aangifte, die als verdacht is aangemerkt, (toch) zonder controle te volgen. Voor belanghebbende is het dus van belang te weten of zijn aftrekpost boven de ondergrenzen uitkomt en of de Inspecteur een goede reden had om de aangifte desondanks niet te onderzoeken. Het (grote) belang van de ondergrenzen voor de beslechting van het geschil en daarmee voor de procespositie van belanghebbende is daarmee gegeven. Naar mijn mening had het Hof daar meer oog voor moeten hebben.

Controlebelang en inhoudelijke behandeling hoofdgeschil
Dat de Inspecteur mogelijk een controlestrategisch belang heeft de ondergrenzen geheim te houden, geef ik direct toe. Kennis van ondergrenzen bij het brede publiek kan kwaadwillenden in staat stellen gericht te frauderen door de ondergrenzen niet te boven te gaan. Als de ondergrenzen in de onderhavige zaak echter op basis van maatwerk zijn opgesteld, toegespitst op het fraudepatroon bij dit specifieke kantoor, is zo’n controlestrategisch belang niet zonder meer aanwezig.

Wat ik mij met het Hof afvraag, is wat de Inspecteur precies verzoekt: geheimhouding of beperkte kennisname? Bij beperkte kennisneming krijgt de rechter in het hoofdgeschil het ongeschoonde stuk wel te zien en alleen belanghebbende niet. De rechter is gebonden aan de fiscale geheimhoudingsbepaling in artikel 67 AWR, zodat geheimhouding niet nodig lijkt. Vreest de Inspecteur dat de ondergrenzen (desondanks) via de rechtspraak in de openbaarheid terechtkomen? Bijvoorbeeld omdat die in de uitspraak ‘uitlekken’ of omdat de griffie het ongeschoonde stuk per abuis toch aan belanghebbende stuurt? Het had mijn voorkeur gehad dat het Hof hierop had doorgevraagd. Met name om te voorkomen dat de Inspecteur zich (ondoordacht) op geheimhouding beroept en daar na ondervraging door een geïrriteerde hoofdkamer niet op terug wil komen.

Als de Inspecteur geheimhouding bedoelt en de hoofdkamer het stuk dus niet mag zien, zou daaraan de conclusie moeten worden verbonden dat de procespositie van belanghebbende in de kern is aangetast zodat de navorderingsaanslag moet worden vernietigd. Een minder vergaande optie is aan te nemen dat de geschoonde informatie in het voordeel van de belastingplichtige is en vervolgens daarop door te redeneren. Dat is de suggestie die de minister van Justitie deed in een brief aan de Eerste Kamer over de toepassing van artikel 8:29 Awb.[3] Dat betekent in dit geval (de aanname) dat de aftrekpost boven de ondergrenzen uitkomt en de Inspecteur daarom moet verantwoorden waarom hij de aangifte desondanks zonder controle volgde. Als hij daar geen goede reden voor had, beging hij een ambtelijk verzuim en moet de navorderingsaanslag worden vernietigd.

Nick van den Hoek
Jaeger Advocaten-belastingkundigen

[1] HR 3 april 2009, 07/13014, ECLI:NL:HR:2009:BH9184.
[2] ABRvS 10 juni 2020, 202001087/2/A3 en 202001097/2/A3, ECLI:NL:RVS:2020:1367, NLF 2020/1640, met noot van Bozia.
[3] Handelingen I 1998/99, 27 oktober 1998.