Uitspraak over dwangsom MOT-melding onjuist(?)

Uitspraak over dwangsom MOT-melding onjuist(?)

De voorpagina van Accountancynieuws van 4 april 2008 kopte dat de rechtbank Rotterdam aan een adviseur een dwangsom heeft opgelegd wegens het niet melden van (een) ongebruikelijke transactie(s). Met de nodige slagen om de arm, omdat ik het dossier niet ken, meen ik dat de uitspraak onjuist is, op zijn minst op een essentieel punt ongemotiveerd en dat er niet alleen geen plicht voor de betreffende belastingadviseur ligt te melden, zijn geheimhouding verbiedt hem dat te doen.

Zoals in de voorgaande Accountancynieuws te lezen was, heeft de rechtbank Rotterdam op 18 maart jl.[1] het beroep van een belastingadviseur ter bestrijding van een aan hem opgelegde dwangsom strekkende tot het alsnog afdwingen van een melding in het kader van de Wet Melding Ongebruikelijke Transacties ongegrond verklaard.

In de vaststellingen van de rechtbank dat (ook) belastingadvies onder de Wet MOT valt, onder toezicht staat van het Bft, en ongebruikelijke transacties binnen 14 dagen dienen te worden gemeld aan het meldpunt, kan ik mij (vanzelfsprekend) vinden.

Uitspraak niet rechtstreeks van toepassing op accountants
Eveneens stelt dat de rechtbank juist vast dat, anders dan advocaten, notarissen en accountants, de belastingadviseurs niet aan – wettelijk erkend – tuchtrecht zijn onderworpen. Indien er sprake is van erkend tuchtrecht, is de gang naar de tuchtrechter, met – kort door de bocht – een zorgvuldigheidstoetsing en niet een juistheidstoetsing, voorgeschreven. Slechts aan de niet onder tucht staanden kunnen boeten en lasten worden opgelegd. Afgezien van de hierna nog volgende twijfel, is het van belang nog even nadrukkelijk aan te stippen dat deze uitspraak in ieder geval niet rechtstreeks van toepassing is op accountants. Eenzelfde casus bij accountants kan hoogstens leiden tot een klacht, maar dit ter zijde.

Buiten het zicht houden van de fiscus De rechtbank Rotterdam overweegt over de feiten het navolgende (zie kader). Voorgaande gedachtegang wordt door de rechtbank Rotterdam gevolgd, onder meer onder verwijzing naar de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 4 april 2003[2] waarin – kort gezegd – Hoewel op de verwijzing naar de uitspraak van gerechtshof Amsterdam, oftewel op het uitgangspunt dat het niet voldoen aan fiscale verplichtingen kwalificeert als witwassen, best veel valt af te dingen[3], en bijvoorbeeld gerechtshof Amsterdam in een clickfondszaak[4] verzwijging voor de fiscus niet – zonder meer – als witwassen kwalificeert, gaat het mij daar nu (even) niet om. Het gaat mij thans om de procesvrijstelling.

Uitzondering meldplicht
Het tweede lid van artikel 1 van de Wet MOT bevat een uitzondering op de meldplicht, namelijk indien de dienstverlening ziet op het bepalen van de rechtspositie van een cliënt, diens vertegenwoordiging en verdediging in rechte en het geven van advies voor, tijdens en na een rechtsgeding of het geven van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding. Hoewel de wet aangeeft dat de uitzondering slechts geldt voor werkzaamheden van een advocaat of een notaris[5], volgt uit de parlementaire geschiedenis[6] dat een ieder die belastingadvies geeft een gelijke waarborg ten dienst valt.

Het is de Belastingdienst slechts toegestaan een vaststellingsovereenkomst te sluiten indien die dient ter beslechting van een fiscaal geschil. Ook uit de omschrijving van het feitencomplex valt wel op te maken dat er kennelijk gesteggeld is naar aanleiding van een boekencontrole en aangekondigde of opgelegde aanslagen. Het vastgestelde feitencomplex kan dan ook nauwelijks anders dan vallen onder de genoemde procesvrijstelling: is het compromis niet gesloten tijdens (een) rechtsgeding(en), dan zal het toch minst genomen ter vermijding van een rechtsgeding zijn geweest.

Procesvrijstelling
De komende wetswijziging omschrijft de procesvrijstelling zelfs nog nadrukkelijker dan de huidige, door aan te geven dat de hele wet niet van toepassing is voor zover procesgerelateerde werkzaamheden worden verricht. Zowel nu, als na invoering van de naderende wetswijziging, is en blijft onomstreden dat het in strijd is met onze Europese waarborgen als (onder meer) vastgelegd in het EVRM om te melden bij (ook fiscale) geschillenbeslechting. Deze rechtswaarborg in samenhang met de voor dienstverleners geldende geheimhoudingsplicht zorgt er voor dat er voor melden niet alleen geen wettelijke noodzaak bestaat, nee, melden is domweg verboden (en strikt genomen strafbaar). Me dunkt, voldoende reden voor een principiële houding in de beschreven casus. Eigenaardig genoeg wordt er in de uitspraak met geen woord over de procesvrijstelling gerept. Naar ik van de behandelend advocaat van eiser vernam, is hierover ten tijde van de zitting wel nadrukkelijk van gedachten gewisseld. Afgezien van de – kennelijk – onjuiste afweging, verbaast het dan ook op zijn minst dat de rechtbank Rotterdam niet inzichtelijk maakt waarom hier, ondanks die vrijstelling, toch een dwangsom op zijn plaats is. De uitspraak is minst genomen onvoldoende gemotiveerd.

De behandelend advocaat kon mij nog geen uitsluitsel geven over het instellen van appèl[7]. Gelet op de uitwerking die deze uitspraak op dienstverleners, en wel zeer in het bijzonder op belastingadviseurs kan hebben, is het te hopen dat het huidig slachtoffer vasthoudt aan het principiële karakter van deze zaak en een hoger, hopelijk beter, oordeel zoekt.

Ludwijn Jaeger is als fiscaal advocaat verbonden aan Jaeger Advocaten-belastingkundigen te Amsterdam.

[1] LJN: BC7312, niet uitgesproken op de 20ste zoals aldaar vermeld, wel (pas) op die datum gepubliceerd.

[2] LJN: AF6887, dan wel NJ 2004/106.

[3] Zie bijvoorbeeld de uiteenzetting van mr. R. van der Hoeven, Witwassen: leuker moeten we het niet maken, Strafblad 2008, p. 23 e.v.

[4] Hof Amsterdam 14 maart 2006, LJN: AV4924.

[5] Bij komende wetswijziging is voorzien in opname van belastingadviseurs in de wettekst van de vrijstelling.

[6] Nota van toelichting bij het KB van 24 februari 2003, Stb. 2003, 94, p. 17

[7]  De overweging van de rechtbank over het ontbreken van een appèlinstantie en het door de rechtbank invullen van deze – kennelijke – omissie van de wetgever, getuigt overigens wel weer van spitsvondigheid.