Inspecteur hoeft identiteit tipgever en derde niet prijs te geven

NL Fiscaal 2021/1110
Hof Arnhem-Leeuwarden 28 april 2021, 20/00569, ECLI:NL:GHARL:2021:4161

Samenvatting

X (belanghebbende) en zijn echtgenote hebben de Nederlandse nationaliteit. Zij zijn per 1 juni 2001 geëmigreerd naar Zwitserland. Op 22 januari 2015 heeft de Inspecteur een tip ontvangen dat X in Nederland woonachtig zou zijn. Dit heeft geleid tot een navorderingsaanslag IB/PVV, waarin een vervreemdingsvoordeel uit aanmerkelijk belang is begrepen van € 21.324.861.

Hangende de beroepsprocedure heeft de Inspecteur een beroep op (gedeeltelijke) geheimhouding als bedoeld in artikel 8:29 Awb gedaan. De geheimhoudingskamer van Rechtbank Gelderland heeft geoordeeld dat de beperking van de kennisneming – met enige aanpassingen – van de stukken, en daarmee de geheimhouding van de identiteit van de tipgever en een derde die op initiatief van de Inspecteur is benaderd, gerechtvaardigd is. De Rechtbank heeft het beroep op 10 maart 2020 ongegrond verklaard.

X heeft hoger beroep ingesteld.

De Inspecteur weigert met een beroep op artikel 8:29, lid 1, Awb, ook in hoger beroep de (niet-geschoonde) stukken te overleggen en de identiteit van de tipgever en de derde te openbaren.

De geheimhoudingskamer van Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt dat de inbreuk op de privacy – persoonlijke levenssfeer – van de tipgever en de derde aanzienlijk zwaarder weegt dan het verdedigingsbelang van X bij kennisneming van de identiteit van deze personen en de door de derde overgelegde stukken. Volgens het Hof heeft de geheimhoudingkamer van de Rechtbank voorts terecht geoordeeld dat beperkte kennisneming van het dossier van X deels gerechtvaardigd is.

Het Hof bepaalt dat de door de Inspecteur aangebrachte beperking van de kennisneming zoals aangebracht in de geschoonde versie van de stukken gerechtvaardigd is en dat de Inspecteur de identiteit van de tipgever en de derde niet behoeft prijs te geven.

NOOT

Anonieme tipgevers en geheimhouding: ze zullen de fiscale gemoederen nog wel even bezig blijven houden, ook al hebben we de procedures over ‘dé tipgever’ nu wel achter ons liggen. Het blijft natuurlijk erg onbevredigend dat de Belastingdienst, die zelf de mond vol heeft van transparantie als het gaat om de eigen informatiebehoefte, zelf geen openheid wil bieden in stukken die – zo is onbestreden in deze procedure – op de zaak betrekking hebben.

Ook in deze uitspraak van de geheimhoudingskamer staat, aldus de kamer, bij de beoordeling of de weigering van de Inspecteur stukken te overleggen of alleen aan de rechter ter kennis te brengen is gerechtvaardigd, ‘de grootst mogelijke terughoudendheid’ voorop. Alleen als de belangen van de Inspecteur aanzienlijk zwaarder wegen dan die van de belanghebbende, is sprake van gewichtige redenen voor geheimhouding. Bij lezing van deze uitspraak lijkt me de vraag gerechtvaardigd of die terughoudende maatstaf van beoordeling in de praktijk ook wat waard is en niet andere afwegingen meespelen, of zelfs belangrijker zijn. Mocht dat zo zijn, dan zou niet alleen de acceptatie van de uitspraak, maar ook het geloof in de betekenis van de aangelegde maatstaf, gediend zijn bij het uitschrijven van die afwegingen in de uitspraak.

Vertrouwen in transparantie

Bij het maken van de noodzakelijke belangenafweging ontkomt de rechter er veelal niet aan de geloofwaardigheid van partijen en wat zij aanvoeren in de afweging te betrekken. De redenen voor geheimhouding door de Inspecteur en het belang bij onthulling voor belanghebbende zijn immers veelal slecht toetsbaar en nauwelijks met stukken te onderbouwen. In mijn optiek maakte de Inspecteur in deze zaak een slechte start nu in de uitspraak te lezen valt dat hij de nog niet overgelegde stukken, waarvoor geen beroep op artikel 8:29 Awb zal worden gedaan, alsnog aan het Hof en belanghebbende zal zenden. De bedoeling is immers dat de stukken die tot het geding behoren vlot na het aanbrengen van de zaak bij de Rechtbank door de Inspecteur worden toegestuurd. Niet pas in hoger beroep en zeker niet pas als de behandeling door de geheimhoudingskamer in tweede instantie is aangevangen. Dat het Hof geloof hecht aan de verklaring van de Inspecteur dat na toezending van een paar specifieke ontbrekende stukken wel alles volledig is, doet mij de wenkbrauwen fronsen. De praktijk en de jurisprudentie laten zien dat volledigheid kennelijk een behoorlijk rekbaar begrip is. Inspecteurs verstaan onder volledigheid vaak iets anders dan belanghebbenden en de laatsten vinden daar met enige regelmaat de rechter aan hun zijde. Artikel 8:42 Awb wordt door de rechter behoorlijk strikt toegepast.

De belangenafweging

De Inspecteur heeft voor behoud van de anonimiteit van de tipgever en de derde als argumenten aangevoerd de privacy in samenhang met het algemeen belang dat een democratische samenleving heeft bij het melden door burgers (of klokkenluiders) van mogelijke ernstige schendingen of overtredingen van de wet. Daarnaast stelt hij dat de tip slechts bestaat uit de ‘blote’ stelling dat belanghebbende in Nederland woonachtig zou zijn, maar dat daarvoor door de tipgever verder geen bewijs is geleverd. De derde zou zorgvuldig zijn benaderd en hem is anonimiteit toegezegd. Maar bovendien zou de van de derde verkregen informatie niet zijn gebruikt en is deze niet in het geding gebracht.

Zonder kennis te dragen van de stukken die je worden onthouden, is het natuurlijk lastig aan te geven wat het belang is bij de verkrijging daarvan. Volgens de uitspraak voert belanghebbende aan dat hij in zijn verdedigingsbelang wordt geschaad zolang de identiteit van de tipgever en de derde niet worden geopenbaard en de stukken niet integraal worden overgelegd. Bovendien zouden deze stukken ontlastende informatie kunnen bevatten, waarvan hij nu geen kennis kan nemen. Tot slot stelt hij dat hij niet kan beoordelen of de Inspecteur wellicht zijn geheimhoudingsplicht ingevolge artikel 67 AWR heeft geschonden bij het op eigen initiatief benaderen van de derde.

Wederzijds behoorlijke algemeenheden en slecht te verifiëren stellingen; wat overigens een gevolg kan zijn van de ‘zakelijke weergave’ in de uitspraak. Van de zijde van belanghebbende is dat te billijken. Misschien zou belanghebbende een scenario kunnen schetsen waarin zijn belang bij ongeschoonde informatie duidelijk is. Hij zou daarmee zijn bewijsnood benadrukken voor het geval de ontbrekende informatie niet alsnog zou worden verstrekt. Dat zou de rechter ertoe kunnen brengen, bij de afweging van de belangen van partijen, de balans ten gunste van belanghebbende te laten doorslaan. Naarmate het bewijs in de zaak subjectiever is, wordt het belangrijker dat de identiteit van personen bekend is. Zij kunnen dan door rechter en partijen worden bevraagd, zodat de feitelijke betrouwbaarheid van het bewijs kan worden vastgesteld. In deze zaak valt op dat de ‘blote mededeling’ door de tipgever dat belanghebbende in Nederland woonachtig is, kwalificatief van aard is en niet feitelijk. Daarmee bedoel ik dat de mededeling alleen de wettelijke voorwaarde behelst voor het in Nederland belastingplichtig zijn. De feiten op grond waarvan die voorwaarde wordt vervuld, ontbreken en waren kennelijk geen onderdeel van de mededeling. Aangezien dan het subjectieve inzicht van de tipgever in de aanwezigheid van belastingplicht hier te lande voorop staat, lijkt er een evident belang van de belastingplichtige om hem hierop te kunnen bevragen. Tenzij het verdere voorliggende bewijs snoeihard is en volstrekt betrouwbaar. Dan lijkt het belang van de belanghebbende natuurlijk al snel verwaarloosbaar. Probleem hierbij is wel dat de geheimhoudingskamer niet gaat over de bewijswaardering en de meeste elementen die hiermee worden aangevoerd zijn voorbehouden aan de bodemkamer. Wellicht is dat ook de reden dat die afweging in elk geval in de uitspraak niet is terug te vinden.

De weging door het Hof

Het Hof oordeelt dat de inbreuk op de privacy – persoonlijke levenssfeer – van de tipgever en de derde zwaarder weegt dan het verdedigingsbelang van belanghebbende bij kennisneming van de identiteit van deze personen en de door de derde overgelegde stukken. Dit oordeel baseert het Hof op het volgende:

1. de ongeschoonde versie van de stukken bevat geen – voor belanghebbende – ontlastend materiaal;
2. de tipgever heeft naast de tip, bestaande uit de ‘blote’ mededeling dat belanghebbende in Nederland zou wonen, geen stukken overgelegd;
3. de Inspecteur heeft bij het benaderen van de derde de nodige zorgvuldigheid betracht, heeft behoorlijk gehandeld en heeft niet in strijd gehandeld met de geheimhoudingsplicht van artikel 67 AWR;
4. de aannemelijkheid en het gewicht van de door de derde aangevoerde mogelijke gevolgen waaraan deze bij bekendmaking van zijn identiteit zou kunnen worden blootgesteld; en
5. de stukken die zijn overgelegd door de derde zijn niet gebruikt, zodat de bewijsvoering van de Inspecteur in deze zaak niet is gebaseerd op, of gedragen wordt door, stukken waarvan de kennisneming voor belanghebbende is beperkt.

Ten aanzien van de beperkte kennisneming van ‘dossier B’ vangt belanghebbende ook bot. Dat oordeel, waarbij het Hof louter naar het oordeel van de Rechtbank verwijst, laat ik hier voor wat het is.

Deze ‘weging’ geeft niet weer wat de term doet vermoeden: de rechter stelt de belangen van belastingplichtige en de belangen aan de zijde van de Inspecteur vast en oordeelt welke som van belangen het zwaarst weegt. Ook zo’n weging is geen logisch sluitend geheel, maar biedt wel enig inzicht, met name als de rechter een belang waaraan hij een hoog gewicht toekent als zodanig benoemt. Weinig van dat alles: het Hof geeft een mix van constateringen en niet onderbouwde conclusies, die uiteindelijk tot de niet navolgbare gevolgtrekking leidt dat het belang van tipgever en derde zwaarder weegt dan het verdedigingsbelang van belastingplichtige. En niet alleen zwaarder, nee: aanzienlijk zwaarder. Een treffende gelijkenis met een formule van wijlen Wim Kan dringt zich op: 25 graden Celsius gedeeld door derde Paasdag geeft de uitkomst.

Ik loop de punten van het Hof na. Punt i is een constatering van de geheimhoudingskamer waarop weinig toelichting mogelijk is. Het zou wel aardig zijn als het oordeel mede omvatte dat het Hof het ongeschoonde materiaal goed heeft bekeken en de constatering kon doen. Daaraan zou je immers bijna gaan twijfelen bij het lezen van punt ii en iii en met name de stelligheid waarmee die worden neergeschreven. Punt ii kan het Hof immers nooit hebben geconstateerd, maar slechts van de Inspecteur hebben aangenomen, omdat het Hof de Inspecteur ook op dit punt geloofwaardig vindt. Logischer was geweest dat het Hof had overwogen dat het er zonder aanwijzingen voor het tegendeel van uitgaat dat er niet meer is. Punt iii had toch enige toelichting kunnen krijgen? Nu is het niveau rijdende rechter: dit is mijn oordeel en daar moet u het mee doen.

Regelrecht onjuist lijkt mij punt v. Ik wil best geloven dat de Inspecteur die stukken niet heeft gebruikt en zijn zaak daar niet door laat dragen. Ze stonden de Inspecteur echter wel ter beschikking en zonder ze te zien kan de geheimhoudingskamer niet beoordelen of het ontlastend materiaal is en de Inspecteur het wel had moeten gebruiken. Zonder kennisneming is niet te beoordelen of de informatie iets afdoet aan datgene waar de Inspecteur zich wel op beroept. Als het Hof speculeert op het ontlastende gehalte en daarom onthoudt, past dat de rechter niet, omdat hij daarmee vooruitloopt op het resultaat van de bewijsvoering die nog zou moeten plaatsvinden.

Conclusie

De maatstaf om gewichtige redenen voor geheimhouding te toetsen is scherp: met de grootst mogelijke terughoudendheid beoordelen of de belangen van de Inspecteur aanzienlijk zwaarder wegen dan die van de belanghebbende. Ik bespeur weinig terughoudendheid in het oordeel van de geheimhoudingskamer en van het bij twijfel het voordeel geven aan de belanghebbende al helemaal niets. Het heeft er de schijn van dat de geheimhoudingskamer niet snapt wat de belanghebbende met de ontsluiting van het achtergehouden bewijs aan wil. Dat kan, maar schrijf dat dan gewoon op.

Ludwijn Jaeger
Jaeger Advocaten-belastingkundigen