Fiscale delicten: bestuursrecht of strafrecht?

datum: 1 juli 2021 – laatste update 12 juli 2023

Houdt u zich niet aan de fiscale regels, dan heeft de Belastingdienst grofweg twee mogelijkheden om dat aan te pakken. Allereerst kan de fiscus besluiten om zelfstandig een verzuim- of vergrijpboete op te leggen (bestuurlijke afdoening). Ten tweede kan de Belastingdienst de zaak overdragen aan het Openbaar Ministerie (OM), die de zaak dan verder kan vervolgen (strafrechtelijke afdoening). Wanneer komt een fiscale overtreding in aanmerking om strafrechtelijk te worden vervolgd? Zodra een redelijk vermoeden bestaat dat een fiscale overtreding heeft plaatsgevonden, moet de fiscus bepalen hoe hij daartegen optreedt. Is nader (opsporings-)onderzoek noodzakelijk om tot afdoening over te gaan? Wat is de omvang van de overtreding, wat is het benadelingsbedrag? Is er opzet in het spel? Al deze zaken zijn van belang voor de keuze tussen een bestuurlijke afdoening en een strafrechtelijke afdoening.

Opleggen boete door de Belastingdienst

De Belastingdienst zal elke overtreding van de fiscale regels apart moeten beoordelen. Als sprake is van een lichte overtreding voor bepaalde belastingsoorten, kan de Belastingdienst zelf een verzuimboete opleggen. Dit geldt bijvoorbeeld als u niet verzoekt om toezending van een aangifte, de aangifte niet op tijd inlevert of de omzetbelasting niet op tijd betaalt.

Als een aanslag te laag is vastgesteld of te weinig belasting is geheven, en dit te wijten is aan grove schuld of opzet van de belastingplichtige, kan de Belastingdienst een vergrijpboete opleggen. Een vergrijpboete kan, afhankelijk van de mate van verwijtbaarheid, oplopen tot 100% van het na te vorderen of na te heffen bedrag. Om het zogenoemde ‘zwartsparen’ te ontmoedigen, kan de fiscus zelfs boetes opleggen tot 300% van de (box 3) belasting die u heeft verzwegen.

Ook in enkele andere fiscale wetten staan nog beboetbare overtredingen. Te denken valt aan de Wet op de vennootschapsbelasting en de Wet op de internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen. Het gaat daarbij om administratieverplichtingen of de verplichting om inlichtingen aan de Belastingdienst te verstrekken in bepaalde situaties 

Strafrechtelijke vervolging

Gaat het om zwaardere gevallen, dan kan de fiscus de zaak voordragen aan het OM. Grofweg geldt dit voor de gevallen waarin sprake is van opzettelijk handelen en de samenleving voor een relatief hoog bedrag is benadeeld of had kunnen worden. Een overtreding kan daarnaast voor een strafrechtelijke afdoening in aanmerking komen als behalve de overtreding van de fiscale regelgeving er aanvullende omstandigheden zijn waardoor een zaak meer gewicht krijgt. Het doel is evenwel om tot een zo effectieve en efficiënt mogelijke handhaving te komen.

Er zijn meer delicten strafbaar gesteld dan alleen het niet of onjuist indienen van een belastingaangifte. Strafbaar is bijvoorbeeld ook het niet of onjuist verstrekken van inlichtingen die de inspecteur of de ontvanger aan u vraagt. Maar ook het niet of onvoldoende voeren van een administratie is strafbaar gesteld.

Afdoeningsbeleid fiscale misdrijven

Om een goede afweging te maken tussen een bestuurlijke boete of strafrechtelijke afdoening, is beleid opgesteld. Het Protocol aanmelding en afdoening van fiscale delicten en delicten op het gebied van douane en toeslagen (Protocol AAFD 2023) is beleid dat is opgesteld om een goede afweging te maken tussen een bestuurlijke boete of strafrechtelijke afdoening. Die afweging wordt ‘achter de schermen’ gemaakt zonder dat de belastingplichtige dat weet. Soms zijn er wel aanwijzingen dat zo’n afweging is of wordt gemaakt, bijvoorbeeld als besluitvorming na een boekenonderzoek lang duurt, of als aanslagen zonder boete worden opgelegd terwijl de inspecteur wel vragen over verwijtbaarheid heeft gesteld.

Nadeelbedrag

Het beleid komt er in het kort op neer dat als er sprake is van een nadeelbedrag van € 100.000 of meer en het vermoeden bestaat dat opzet in het spel is, de fiscus de zaak aanmeldt voor strafrechtelijke afhandeling. Het nadeelbedrag voor de fiscus kan ook bestaan uit een te hoog aangegeven verlies. Het is verder niet noodzakelijk dat het nadeel ook daadwerkelijk is geleden. Is het nadeel minder dan € 100.000, of is het niet bepaalbaar, dan leidt dat in principe tot een bestuursrechtelijke afdoening door de Belastingdienst. Hierop bestaat een uitzondering als er een of meerdere aanvullende wegingscriteria aanwezig zijn.

Wegingscriteria

Als geen sprake is van een nadeelbedrag van minimaal € 100.000 maar bij het fiscale delict wel een of meer wegingscriteria van toepassing zijn, dan zal de fiscus op basis het beleid de zaak moeten voorleggen aan het OM voor strafrechtelijke afdoening. Veelvoorkomende wegingscriteria zijn:

Impact op de maatschappij

Heeft een zaak een grote impact op de samenleving, dan kan een strafrechtelijke afdoening de voorkeur hebben. U kunt daarbij bijvoorbeeld denken aan zaken die een gevaar zijn voor de volksgezondheid of veiligheid of die de integriteit van het financiële verkeer aantasten. Het kan bij dit criterium ook gaan om zaken waarin onschuldige of naïeve burgers worden geschaad. Dit is bijvoorbeeld het geval bij piramidespelen of bij uitbuiting van werknemers. In deze situaties behaalt een verdachte concurrentievoordeel ten opzichte van fiscaal wel integere personen of heeft de fraude een olievlekwerking binnen een branche waardoor strafrechtelijke handhaving meer voor de hand ligt.

Voorbeeldfunctie

Als een verdachte regionaal of landelijk een maatschappelijk aansprekende of bekende persoon is, kan dit reden zijn om een zaak strafrechtelijk af te doen. Het kan hierbij ook gaan om bijvoorbeeld burgemeesters, wethouders of politieke vertegenwoordigers (openbare ambt).

Tot deze groep behoren ook personen die beroepsmatig invloed hebben op het handelen van derden of op de financiële integriteit van geldstromen zoals onder andere advocaten, (belasting)adviseurs, accountants en notarissen.

Recidive

Recidive is ook een aspect waardoor een zaak eerder voor strafrechtelijke afdoening in aanmerking komt. Er is sprake van recidive als iemand in de afgelopen vijf jaar is veroordeeld voor een financieel (niet per se aan de Belastingdienst gerelateerd) delict, dan wel aan hem een boete of strafbeschikking is opgelegd of met hem een transactie is overeengekomen.

De termijn van dit wegingscriterium vangt uitdrukkelijk niet aan op het pleegmoment. Het gaat om de tijd tussen de onherroepelijke sanctie en de vermoedelijke datum van het plegen van het nieuwe strafbare feit. Omdat financiële feiten vaak pas laat aan het licht komen kan hier veel tijd tussen zitten.

Verhaal onmogelijk

Als de fiscus voorziet dat een opgelegde boete oninbaar is, kan dit reden zijn om tot strafrechtelijke afdoening over te gaan. In het strafrecht is het namelijk ook mogelijk om naast het opleggen van een boete andere straffen opgelegd te krijgen zoals een taakstraf of detentie.

Combinatie van delicten

Ook eventuele andere delicten wegen mee bij de keuze om een zaak al dan niet strafrechtelijk af te handelen. Het gaat hierbij volgens het beleid om gedragingen die in enig verband kunnen staan met strafbare gedragingen op het terrein van de fiscaliteit, douane of toeslagen. Denk hierbij aan misdrijven zoals omkoping (steekpenningen), faillissementsfraude, verduistering, handel in drugs, etc. Voor valsheid in geschrifte geldt een uitzondering. Als de Belastingdienst ten behoeve van een valse aangifte een valse factuur krijgt overgelegd, is dat geen ‘ander delict’. Het voegen van valse facturen in een bedrijfsadministratie is dat echter weer wel.

Waarheidsvinding

Soms levert een boekenonderzoek een verdenking op die nog onvoldoende grond oplevert voor een bestuurlijke afdoening. Het kan dan nodig zijn om de verdenking nader te onderzoeken door middel van bevoegdheden en dwangmiddelen die in het strafrecht voorhanden zijn. Ook dit is een reden om te kiezen voor een strafrechtelijke afdoening.

Kritiek op het Protocol AAFD

De afgelopen jaren zijn er steeds meer open normen opgenomen in het beleid. Het is daardoor lastig om te voorspellen of de Belastingdienst een zaak bestuursrechtelijk of strafrechtelijk gaat afdoen. Daarnaast is het daardoor bijna onmogelijk om de keuze van de fiscus te toetsen en met succes aan te vechten. Zo is elk delict wel te plaatsen onder een van de vele wegingscriteria. Daarbij is ook in het beleid opgenomen dat bijzondere omstandigheden reden kunnen zijn om af te wijken van het beleid. De consequentie is dat zaken met een fiscaal nadeel van ruim minder dan € 100.000 steeds gemakkelijker strafrechtelijk kunnen worden vervolgd. Ook zet de keuze voor een strafrechtelijke vervolging vaak de deur open naar vervolging voor andere delicten dan alleen fiscale delicten, zoals valsheid in geschrift of witwassen.

Consequenties keuze bestuursrechtelijke afdoening of het strafrecht

Dit schuurt omdat de keuze tussen een bestuursrechtelijke afdoening of het strafrecht vergaande consequenties kan hebben. De meest in het oog springende consequentie is natuurlijk dat bij een strafrechtelijke vervolging gevangenisstraf boven het hoofd hangt. Dit terwijl in het bestuursrecht het handhavingsarsenaal is beperkt tot boeteoplegging. Maar een strafrechtelijke vervolging kan ook andere vergaande gevolgen hebben. Een veroordeling leidt tot een strafblad. Zelfs een sepot kan tot een strafblad leiden. Dit kan consequenties hebben voor het verkrijgen van een Verklaring Omtrent Gedrag (VOG). Ook bij andere toetsingen, zoals voor de Wet Bibob, de Horecawet en de Wet op het financieel toezicht, of bij het aanvragen van een verzekering, worden strafrechtelijke veroordelingen, zeker voor andere delicten dan alleen fiscale, veel zwaarder gewogen dan bestuursrechtelijke boetes.

Zicht krijgen op motivering keuze strafrecht?

Vooral in strafrechtelijke procedures kan het daarom van belang zijn om er achter te komen waarom niet gekozen is voor bestuursrechtelijke afdoening. Blijkt de keuze namelijk onjuist te zijn, dan is het OM niet-ontvankelijk in de strafzaak. Van het OM kan dan ook worden verlangd om de keuze toe te lichten. De onderliggende stukken op basis waarvan de keuze is gemaakt, worden in de regel echter niet verstrekt. Volgens het OM is dit namelijk ‘interne informatie’. Dit terwijl deze stukken bij uitstek duidelijk kunnen maken wat nou de aanleiding is voor de verdenking, wanneer de verdenking is opgekomen en of er – dus – tijdig is gewezen op het zwijgrecht. Wel kunnen de beginselen van een behoorlijke procesorde vereisen dat het OM uitlegt wat tot de keuze voor het strafrecht heeft geleid. Het boven water krijgen van de reden voor een strafrechtelijke vervolging is daarmee maatwerk.