Afpakken en belastingheffing

“Afpakken is geen neventaak maar een kerntaak.” Zo verwoordt de Aanwijzing afpakken van het OM het. Dat is te merken, want er is sinds een aantal jaren een duidelijke toename in het aantal strafrechtelijke ontnemingen. Mijn collega Ilse Engwirda schreef al eens dat een goede verdediging tegen ontnemingsvorderingen loont.

Met de toename van het aantal ‘afpak’-zaken zien wij ook een toename in fiscale problemen die daarbij spelen. De samenloop met belastingheffing leidt vaak tot ‘dubbel afpakken’, ondanks dat de Aanwijzing afpakken “cumulatie van sancties” zegt te willen voorkomen.

Tegen welke fiscale problemen kun je aanlopen? In deze blog schets ik enkele fiscale aandachtspunten in relatie tot ‘afpakken’ die ons kantoor in de praktijk tegenkomt.

De belastingdienst pakt ook af

Als het OM een ontnemingsrapportage heeft opgesteld, dan krijgt de Belastingdienst deze meestal ook. De inspecteur krijgt dan min of meer op een presenteerblaadje aangereikt of sprake is van verzwegen inkomen en, zo ja, hoeveel. Het is dan niet al te moeilijk om navorderings- en/of naheffingsaanslagen op te leggen. Ook boetes tot 100% zijn dan mogelijk als de strafzaak geen fiscale feiten betreft. Dit kan dus nogal oplopen.

Voor alle duidelijkheid: in fiscale strafzaken kan niet door de strafrechter worden ontnomen, daar moet het ‘afpakken’ door de Belastingdienst gebeuren. Dat geldt ook als er meer dan alleen fiscale feiten op de tenlastelegging staan.

Het ‘fiscaal mechanisme’ voorkomt geen cumulatie

De over het voordeel uit (niet fiscale) strafbare feiten verschuldigde inkomstenbelasting vormt geen aftrekpost in de strafrechtelijke ontnemingsprocedure. En omgekeerd mag een ontnemingsvordering niet fiscaal worden afgetrokken van het inkomen of de winst. Alleen betalingen van een ontnemingsvordering mogen fiscaal worden afgetrokken. Dit staat bekend als het “fiscaal mechanisme” dat in beginsel voor fiscale neutraliteit zou moeten zorgen (inkomen belast, ontneming aftrekbaar). Die fiscale neutraliteit is meestal een illusie. In het jaar van betaling is er immers vaak geen belastbaar inkomen om de betaling tegen af te kunnen zetten. Dan is er dus wel belasting geheven in het jaar waarin het voordeel opkwam, maar is er geen lagere belastinglast in het jaar van betaling op de ontnemingsvordering.

Dat het fiscale mechanisme niet werkt of zal werken vindt de strafrechter meestal geen reden om de belastingheffing toch als aftrekpost toe te staan. Alleen bij zeer hoge uitzondering, waarin voldoende aannemelijk wordt gemaakt dat het fiscale mechanisme niet werkt, kan toch aftrek plaatsvinden. Wordt dit onvoldoende aannemelijk gemaakt, dan laat de rechter (de illusie van) het fiscale mechanisme prevaleren. Dan rest alleen nog de mogelijkheid om een herziening van het ontnemingsbedrag aan te vragen als duidelijk is geworden dat het fiscale mechanisme echt niet heeft gewerkt.

Voor de volledigheid: andere belastingen zoals omzet-, loon- en kansspelbelasting kunnen soms wel aftrekbaar zijn van het ontnemingsbedrag als de rechter die belastingen in de ontnemingsprocedure aanmerkt als kosten die rechtstreeks verband houden met de strafbare feiten. Dan vallen zij buiten het ‘fiscaal mechanisme’. Maar ook dan moet er eerst betaald zijn, zal de rechter vaak vinden. Dit vereist zorgvuldige afstemming tussen de fiscale zaak en de strafzaak. Hoe kan iemand immers betalen als op alles door het OM beslag is gelegd? Soms willen Belastingdienst en OM meewerken aan een oplossing.

Het al dan niet werken van het “fiscaal mechanisme” is dus altijd een belangrijk aandachtspunt bij de samenloop tussen ontneming en belastingheffing.

Strafrechtelijk voordeel is niet altijd belastbaar inkomen

De Belastingdienst mag niet blindvaren op een ontnemingsrapportage. Wat strafrechtelijk als voordeel wordt gezien, vormt fiscaal gezien niet altijd belastbaar inkomen.

Een voorbeeld. In een recent arrest maakt de Hoge Raad duidelijk dat ook ontnomen kan worden voor voordelen die iemand niet zelf heeft verdiend met de strafbare feiten waarvoor hij is veroordeeld. Het ging in die zaak om het ‘startvermogen’ van iemand die veroordeeld was voor witwassen. De veroordeelde had met het startvermogen auto’s aangeschaft die hij vervolgens had verhuurd en verkocht. De verhuur- en verkoopopbrengsten werden beschouwd als voordeel dat met witwassen was behaald. Het startvermogen hoort daar niet bij. Maar dat is niet het einde van het verhaal. De ontnemingsmaatregel kan voor veel meer voordeel worden opgelegd dan het voordeel uit het feit waarvoor iemand is veroordeeld. Ontneming is namelijk ook mogelijk voor ‘andere strafbare feiten’ waarvan iemand voordeel heeft gehad, ook al heeft de verdachte dat andere strafbare feit niet zelf begaan.

Het fiscale begrip ‘inkomen’ en het strafrechtelijke begrip ‘voordeel’ lopen in zo’n situatie dus aan alle kanten uit elkaar. Het startvermogen is hier immers de bron van het latere inkomen. Als met het startvermogen een auto wordt aangeschaft die wordt verhuurd, dan is de verhuuropbrengst belast, mits sprake is van winst of resultaat uit een werkzaamheden. En als die auto wordt verkocht, dan is het verschil tussen aan- en verkoopprijs belastbaar.

Een ander verschil tussen te ontnemen ‘voordeel’ en fiscaal ‘inkomen’ is dat iemand bij een ontneming hoofdelijk aansprakelijk kan zijn voor het voordeel dat hij samen met anderen heeft behaald. Maar dat gezamenlijke inkomen is fiscaal irrelevant. Bij fiscaal ‘inkomen’ gaat het immers om wat iemand zelf verdiend heeft.

Dit soort verschillen tussen strafrecht en fiscaal recht vallen echter gemakkelijk weg als de inspecteur zich voor de navorderingen simpelweg verlaat op de ontnemingsrapportage. Er kan dan belasting worden geheven over iets wat geen belastbaar inkomen is. En zeker als de bewijslast wordt omgekeerd, wat vaak het geval is bij verzwegen inkomen, bestaat een groot risico op ‘dubbel afpakken’. Maar ook bij omkering van bewijslast is alle hoop nog niet verloren. Goed verweer is in die situaties nodig.

En: de belastingdienst pakt vaak nog meer af

Zoals al vermeld, gaat het ontnemingsdossier vaak linea recta naar de Belastingdienst. Dit dossier is meestal aanleiding voor een fiscaal boekenonderzoek dat zich uitstrekt over meerdere jaren. Het kan zijn dat de Belastingdienst meer inkomen vaststelt dat niet is aangegeven. Of dat leveringen of diensten worden geconstateerd waarover alsnog omzetbelasting verschuldigd is. Of, zo zien wij ook regelmatig, dat vermoed wordt dat er werkzaamheden zijn verricht door – al dan niet anonieme – werknemers waarvoor loonheffing had moeten worden ingehouden, die dan alsnog wordt nageheven.

Dit zijn aspecten die tijdig onderkend moeten worden om goed verweer te voeren, in zowel de strafzaak als voor de belastingheffing. Als het gaat om dit soort naheffingen, dan kan dat immers een aftrekpost vormen voor de ontneming in de strafzaak. En voor de belastingheffing geldt dat de inspecteur, ook als sprake is van omkering van bewijslast, wel voldoende bewijs moet hebben voor de correcties.

Geen fiscale aftrek voor andere ‘afpakmodaliteiten’

In de Wet inkomstenbelasting wordt alleen aftrek toegestaan voor betalingen op een ontnemingsvordering. Er is geen aftrek mogelijk voor boetes met een afpakcomponent (de zogenoemde ‘afroomboete’) en voor verbeurdverklaringen.

Wat is een afroomboete? Dat is een boete die er feitelijk toe dient om ‘af te pakken’. Hierover was mijn collega Wiebe de Vries indertijd al uitermate kritisch. Dit soort boetes kunnen – zeker voor rechtspersonen – hoog uitvallen, tot tien procent van de jaaromzet van een rechtspersoon. Volgens de Aanwijzing afpakken moet bij de vaststelling van het ontnemingsbedrag met zo’n boete rekening worden gehouden. Maar dat is fiscaal gezien geen oplossing. Een boete is immers niet fiscaal aftrekbaar, en een betaling op een ontnemingsvordering wel. Het is dus zaak dit tijdig en goed aan te kaarten.

Ook over verbeurdverklaringen als ‘afpakmodaliteit’ valt het nodige te zeggen (zie mijn eerdere blog). De Hoge Raad vindt weliswaar dat verbeurdverklaringen met een ontnemingsdoel van de ontnemingsvordering moeten worden afgetrokken, maar dat is fiscaal geen oplossing. Fiscaal is een verbeurdverklaring niet aftrekbaar van het inkomen of de winst. En van dat uitgangspunt wil de Belastingdienst vooralsnog niet af. Ook hiervoor geldt dus dat dit tijdens de strafzaak (waarin de verbeurdverklaring wordt behandeld) goed wordt aangekaart.

Onze specialisten helpen je graag bij het scherp krijgen van de fiscale aandachtspunten bij een ontneming en het zoeken naar een oplossing.