Afspraak over verlenging enkelvoudige navorderingstermijn impliceert niet afspraak over vervaltermijn voor boete

Samenvatting

De inspecteur enX makenna boekenonderzoek 1 bijde bv,waarvanX directeur enenig aandeelhouder is,een‘afspraak’ datX ende
bv(hierna:belanghebbenden) hunadministratie enaangiftenop orde brengenenzichnietzullenberoepenop hetverlopenvan aanslagtermijnen,waartegenover de inspecteur vooralsnog afzietvangeschatte aanslagoplegging/beboeting totbehoud vanrechten. Hetgeschilgaatover betalingendie de bvkwalificeertals smeergeld voor derden,maar de inspecteur als verkapte uitdelingenaanX. Naar aanleiding vanboekenonderzoek 2 legtde inspecteur – buitende navorderingstermijn– navorderingsaanslagenmetverhoging op enmetomkering vande bewijslastwegens ontbrekenvande vereiste aangiften.HofAmsterdam (NTFR2010/200) heeftde verhogingenkwijtgescholden,nietaannemelijk oordelend datde partijennaastafstand vande (enkelvoudige) navorderingstermijnóók afstand vanvervalvande beboetingsbevoegdheid zoudenzijnovereengekomen.
Incassatie bestrijdtde staatssecretaris (incidenteel) hetoordeelvanhethofdatslechts verlenging vande enkelvoudige navorderingstermijnis overeengekomenenniettevens verlenging vande (identieke) vervaltermijnvoor verhoging.
Datde termijnenvoor navordering enbeboeting identiek zijn,doetvolgens de advocaat-generaalnietter zake:hetgaatom de vraag vanwelke bevoegdheid de belanghebbende explicietafstand heeftgedaan.Bijde ‘verhoging’ gaathetom eenseparaat kwijtscheldingsbesluitdatlosstaatvande navorderingsaanslag.Expliciete afstand vanberoep op de verjaringstermijnter zake vaneen aanslag impliceertgeenszins expliciete afstand vanberoep op vervalvanbevoegdheid ter zake vanhetkwijtscheldingsbesluit.Inhet oordeelvanhethofligtbeslotendathethofwatbetreftde verhogingen/boete geenuitdrukkelijke afstand vanberoep op bevoegdheidsvervalaannemelijk heeftgeoordeeld.Indatgevalis zijnoordeeldatde belanghebbende nietaande ‘afspraak’ is gebondengeenszins onbegrijpelijk.De advocaat-generaalconcludeerttotongegrondverklaring vanhetcassatieberoep.

Commentaar

De wettelijke aanslag-,navorderings- ennaheffingstermijnenzijnvolgens de Hoge Raad – anders dande wettelijke bezwaar- en
beroepstermijnen– nietvanopenbare orde (HR2 juli 1986,BNB 1986/291).Als eenniet-alerte belastingplichtige zichnietop overschrijding vandeze termijnenberoept,kande belastingrechter de overschrijding nietambtshalve aande rechtsstrijd toevoegen.Zo bezienis evenmininstrijd metde openbare orde datde wélalerte belastingplichtige explicietafstand doetvande bescherming die deze wettelijke termijnenhem biedt(HR22 april1998,BNB 1998/214).Inhetonderhavige gevalis metbelanghebbende afgesproken dathijzouafzienvaneenberoep op hetoverschrijdenvande navorderingstermijnende vraag is ofdeze afspraak enkelzietop de vervolgens buitende navorderingstermijnopgelegde navorderingsaanslag ofdatdeze afspraak tevens zietop de gelijktijdig metdie navorderingsaanslag opgelegde vergrijpboete.HofAmsterdam (19 november 2009,NTFR2010/200) oordeelde inhetonderhavige gevalonder meer datuitde metbelanghebbende gemaakte afspraak nietkanwordenafgeleid datdeze afspraak (impliciet) ook betrekking zouhebbenop de op te leggenvergrijpboete endathetop de weg vande inspecteur had gelegenom zulks uitdrukkelijk met belanghebbende overeente komen.Nudatnietis gebeurd,heeftHofAmsterdam de vergrijpboete vernietigd vanwege termijnoverschrijding.
Inde onderhavige – zeer lezenswaardige – conclusie gaatA-GWattelverder danhetoordeelvanHofAmsterdam.Nietalleenhetciviele recht,maar ook hetstrafrechtenhetalgemene bestuursrechtlerendathet‘verval’ vaneenbevoegdheid,metname de strafvervolgingsbevoegdheid,sterke werking heeft,vanopenbare orde is enambtshalve moetwordentoegepast,aldus A-GWattel.Hij concludeertverder dat‘hetmoeilijkvaltintezienwaarom”verval”vaneeneenzijdigestrafopleggingsbevoegdheid(art.16AWR)niet vanopenbareordezouzijnals”verval”vaneenstrafvorderingsbevoegdheid(art.70WvSr)wél vanopenbareordeis.Hetis evenzeermoeilijkinteziendatalsverval vandevervolgingsbevoegdheidwél vanopenbareordeisvooreenverdachtedie–als gevolgvaninditopzichtbetrekkelijktoevalligambtelijkbeleid(deATV-richtlijninzakefiscaleendouanedelicten)–geselecteerd wordtvoorstrafrechtelijkevervolgingvaneenfiscaal vergrijp(exart.69AWR),datdandevervaltermijnvande beboetingsbevoegdheidnietvanopenbareordeisalsdezelfdebelanghebbendevoorexacthetzelfdevergrijpgeselecteerdwordt
voorbestuurlijkebeboetinginplaatsvan(echte)strafvervolging(art.67eof67fAWR)’.Daar voegtA-GWattelnog tenovervloede aan toe dateeneventueelonderscheid invervaltermijnenalhelemaalnietmeer te rechtvaardigenis na de invoering vande strafbeschikking van het Openbaar Ministerie op basis vande WetOM-afdoening die binnenkortook voor hetfiscale strafrechtinwerking treedt.AldusconcludeertA-GWatteldathetvervalvande bevoegdheid totboeteoplegging vanopenbare orde is endatdaarvannietbijafspraak
afgewekenkanworden.Dus ook inhetgevaleenafspraak metbelanghebbende is gemaakt,die zouinhoudendathijafstand doetvan beroep op hetvervalvande vervolgingstermijn,is die afspraak nietig,althans kande belanghebbende nietweerhoudenwordenin
weerwildaarvaneenberoep te doenop datverval.Datlijktmijeenterechte conclusie.Ik verondersteloverigens datde Hoge Raad – afgezienvaneeneventuele overweging tenovervloede – helaas nietaandeze verdergaande conclusie vanA-GWattelhoeftte komen om hetincidentele cassatieberoep vande staatssecretaris ongegrond te verklaren.Zoals door HofAmsterdam reeds is vastgesteld, heeftde door belanghebbende gemaakte afspraak immers geenbetrekking op eeneventuele boetebeschikking.

[1]Mr.I.R.J.Thijssenis advocaatbijJaeger advocaten-belastingkundigente Amsterdam.

Bron:http://www.ndfr.nl/link/NTFR2010-2365 Datum:11-4-2016 15:02:05