Belanghebbende heeft wel de vereiste aangifte gedaan

Samenvatting

Belanghebbende exploiteert eenGrieks restaurant. De inspecteur heeft, vanwege de door hem geconstateerde gebreken in deadministratie, een theoretische omzetberekening gemaakt op grond waarvan winst- en omzetcorrecties zijn vastgesteld en diverseaanslagen zijn opgelegd. Er is geen informatiebeschikking gegeven. De inspecteur bepleit toepassing van art. 27e AWR (omkering vande bewijslast), omdat de vereiste aangiften niet zijn gedaan. Het hof overweegt dat de vereiste aangifte niet is gedaan indien eenaanzienlijk te lage aangifte is gedaan, zowel in absolute als in relatieve omvang, en belastingplichtige ten tijde van het doen van deaangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat tot die bedoelde omvang een te lage aangifte is gedaan. De bewijslast hiervan rust opde inspecteur. Eerst nadat dit bewijs is geleverd, kan een theoretische omzetberekening worden gebruikt voor een bepaling van dejuiste omzet en winst. Tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende van de aannames waarop de theoretischeomzetberekening is gebaseerd, maakt de inspecteur niet aannemelijk dat de aangegeven winst, respectievelijk omzet, te laag is. Deaanslagen worden overeenkomstig de aangiften vastgesteld en de boetes worden vernietigd.
(Hoger beroep gegrond.)

Commentaar

Met ingang van 1 juli 2011 kan de bewijslast in een bezwaar-, (hoger)beroepsfase en/of de cassatiefase alleen plaatsvinden als deinspecteur aannemelijk maakt dat de vereiste aangifte niet is gedaan of sprake is van een onherroepelijke informatiebeschikking. Metenige regelmaat komt het voor dat de inspecteur een boekenonderzoek houdt bij een belastingplichtige en daarbij constateert dat nietvoldaan wordt aan de inlichtingenplicht en/of de administratie- en bewaarplicht. De inspecteur vermeldt deze constatering in zijncontrolerapport. Maar daarmee is de inspecteur er nog niet. De inspecteur zal een informatiebeschikking moeten nemen om ditstandpunt in de volgende fase ook daadwerkelijk te kunnen benutten. Dat vergeet de inspecteur met enige regelmaat. De Hoge Raadheeft de inspecteur recent een handreiking gedaan door te oordelen dat dit gebrek in de bezwaarfase nog kan worden hersteld (HR 2oktober 2015, nr. 14/06080, NTFR 2015/2711).
In de zaak waarover Hof Den Bosch moest oordelen was de inspecteur ‘vergeten’ een informatiebeschikking af te geven. Dezevergissing had hij in de bezwaarfase niet hersteld. Gelet op de criteria voor omkering en verzwaring van de bewijslast (art. 25, lid 3, enart. 27e AWR) betekent dit dat aan deze ‘sanctie’ alleen kan worden toegekomen als de inspecteur aannemelijk maakt dat de vereisteaangifte niet is gedaan. In de onderhavige zaak haalt de inspecteur daartoe aan dat de belastingplichtige niet heeft voldaan aan zijnadministratieplicht. De administratie biedt daardoor, aldus de inspecteur, onvoldoende basis voor de berekening van de behaaldeomzet en winst. Om die reden stelt de inspecteur eigenhandig een omzetberekening op en destilleert daaruit wat de winst is die volgenshem is behaald.
Het hof oordeelt dat de theoretische omzetberekening van de inspecteur eerst aan bod kan komen als de inspecteur volgens denormale regels van stellen en bewijzen aannemelijk heeft gemaakt dat de aangifte van de belastingplichtige niet kwalificeert als devereiste aangifte. Daarbij loopt de inspecteur ertegenaan dat hij hier in feite geen onderzoek naar heeft gedaan. Na de constateringtijdens het boekenonderzoek dat niet zou zijn voldaan aan de administratieplicht, is de inspecteur direct met zijn eigen aannames ensuggesties aan de slag gegaan. Op basis van die aannames en suggesties heeft hij de theoretische omzetberekening vastgesteld.
Andere feiten en/of omstandigheden heeft de inspecteur niet naar voren gebracht. Dat brengt het hof tot het oordeel dat de inspecteurniet aannemelijk heeft gemaakt dat de vereiste aangifte niet is gedaan. Dit heeft tot gevolg dat de inspecteur aannemelijk moet makendat de belastingplichtige omzet buiten zijn administratie en dus buiten zijn aangifte heeft gehouden. Omdat de inspecteur ook hierbij nietverder komt dan zijn theoretische omzetberekening, slaagt de inspecteur niet in deze bewijslast. Temeer nu de belastingplichtige deaannames en suggesties van de inspecteur ook gemotiveerd heeft weersproken. Het hof vernietigt dan ook de navorderingsaanslagen.
Deze uitspraak van het hof bewijst maar weer dat het formele belastingrecht van groot belang is en een zaak kan ‘maken en breken’.

[1] Mr. M.H.W.N. Lammers is advocaat bij Jaeger advocaten-belastingkundigen te Amsterdam.

Bron: http://www.ndfr.nl/link/NTFR2015-3189
Datum: 28-4-2016 13:52:12