Beroep in belastingzaken, tactiek in het conflict?

Een juridische procedure is voor bijna iedereen belastend. Het duurt lang en veel wekt snel ergernis. En wat die ander in de procedure – bij fiscale procedures de inspecteur – doet en zegt, voelt al snel als een aanval. In beroep door ruziën met de inspecteur heeft echter zelden het gewenste effect. Hij, en wat hij zegt en doet, is namelijk niet zo belangrijk voor de beslechting van het geschil.

In dit blog beschrijf ik waar pijlen zich beter op kunnen richten: de rechter. En ik ventileer wat ideeën over de wijze waarop de procedure het best uit de verf komt.

Procederen in een fiscale zaak is niet lastig

De regels over de belastingprocedure komen voornamelijk uit het bestuursrecht. En het bestuursrecht heeft (misschien moet ik zeggen had ooit, maar ik ga verder niet alles nuanceren, dat wordt vervelend) als uitgangspunt dat iedere burger zelf zijn recht moet kunnen halen. Mede om die reden moet de belastinginspecteur in de uitspraak op een bezwaarschrift aangeven dat het instellen van beroep mogelijk is en hoe dat moet. Bovendien moet een stuk dat eigenlijk een beroepschrift is worden doorgestuurd aan de juiste rechter, indien het door een bestuursorgaan wordt ontvangen of de verkeerde rechter. De formele vereisten voor een belastingprocedure komen in dit blog verder niet aan de orde. Overigens zijn deze grotendeels gelijk aan de vereisten in bezwaar en door Nick van den Hoek uiteen gezet in zijn blog over het maken van bezwaar

De gebonden beschikking

In het belastingrecht komt bij het ‘aan de hand nemen door het bestuursorgaan’ nog het mooie uitganspunt bij dat de belastingwet aangeeft hoe het besluit dat in de procedure wordt bestreden eruit had moeten zien. Als de juiste feiten in een procedure aan de rechter worden voorgeschoteld, dan komt die rechter tot de juiste beslissing. De belastingprocedure is wat dat betreft weinig meer dan een kille berekening van wat een juiste berekening is van de verschuldigde belasting. En om die berekening te kunnen maken zijn de relevante feiten nodig. De verdere mening van welke procespartij dan ook doet er in het geheel niet toe.

Als iemand in staat is een beetje afstand te nemen van het geschil dat hij met de belastingdienst heeft, dan is het in heel veel gevallen prima om zelf de gang naar de rechter te maken.

Procederen in een fiscale zaak is heel lastig

Maar. Ja, er is altijd een maar. Ondanks alle mooie uitgangspunten in de belastingprocedure, is het belastingrecht inmiddels dermate ingewikkeld geworden dat niemand het hele speelveld meer overziet, ook de rechter niet. Veel regels zijn voor meerdere interpretatie vatbaar, of bevatten een open norm die in de rechtspraak moet worden ingevuld. Ook de maatschappelijke ontwikkelingen hebben vat op de rechtspraak. Zo leidt de polemiek over de toeslagen affaire tot de recente aanbeveling aan de rechter om geschiktheid, noodzakelijkheid en proportionaliteit van regelgeving nadrukkelijker te toetsen, zelfs in de gevallen dat de wetgever heeft aangegeven dat er geen beleidsmatige keuze is bij het opleggen van een maatregel.

Het maken van een simpele berekening van de verschuldigde belasting is dus in veel gevallen niet zo simpel. En dan heb ik het nog niet over de weging van bewijs in zaken waar de feiten niet heel helder of minst genomen bestreden zijn. Het omgaan met bewijslast en stelling nemen over bewijslastverdeling is bijna een vak apart.

Een van mijn vroege leermeesters, Theo Groeneveld, zei op een lezing die hij midden jaren negentig in het kader van hun opleiding gaf aan een groepje jonge belastingadviseurs, waaronder ik, over procederen: ‘Heb het over de feiten. En als de feiten je niet aanstaan heb het dan over het recht. En als ook het recht je niet aanstaat, roep dan heel hard: schande.’ Waaraan hij nog toevoegde dat het beste wat je kon doen was een rechter echt boos maken, omdat in Calvinistisch Nederland een boze rechter ‘not done’ is en hij zijn uitbarsting wil compenseren. De enige plek is dan vaak de uitspraak. En Theo zag het mij wel doen.

It is all psychology, stupid

Ik procedeer niet graag over de feiten. De feiten moeten vooraf duidelijk zijn, het moet in een procedure hoogstens gaan over pretense feiten waar de inspecteur vanuit gaat, maar die geen grondslag hebben in het dossier. Een feitelijk geschil los je op in bezwaar, zo niet daarvoor.

Procederen over het recht is een groot risico. Het spreekt voor zich dat vakkennis op orde hoort te zijn. Wat dan overblijft is procederen over waar het recht nog niet is uitgekristalliseerd, in beweging is, of in beweging zou moeten komen. En dan is per definitie de uitkomst vooraf niet in te schatten en dus risicovol. Maar daar waar het recht duidelijk is, zou het ook niet verder moeten komen dan bezwaar.

Een procedure gaat dus over dat wat niet duidelijk is. Over dat wat voor discussie vatbaar is. En bij wat vatbaar is voor discussie, is er ruimte voor overtuiging, is er ruimte voor beïnvloeding. En deze laatste twee elementen zijn niet juridisch, maar psychologisch. Met voldoende juridische basis is een procedure een menselijk spel. Een spel dat erover gaat dat je de ander meeneemt in jouw gelijk.

Het gaat om de bal, niet om de speler

De aanbeveling over het toetsen van evenredigheid bij wetgeving maakt weliswaar enige inbreuk op het uitgangspunt van de gebonden beschikking, maar het (on)fatsoen van de inspecteur maakt een juiste fiscaal-juridische beslissing zelden tot nooit anders. De inspecteur kan een slecht gehumeurde, slecht motiverende, botte, non-communicatieve machtswellusteling zijn, al die kwalificaties zeggen weinig over de juistheid van zijn belastingberekening. Niet aangegeven inkomen is niet opeens onbelast, omdat de inspecteur zich hufterig gedraagt.

Laat het gedrag van een inspecteur in een procedure dus voor wat het is en leg de focus op de rechter. Neem hem mee in de gedachtegang dat uit de gepresenteerde feiten en het geldende recht alleen maar de conclusie kan volgen dat de opgelegde aanslag onjuist is. En als de focus dan is gericht op diegene die moet worden overtuigd, want de beslissing neemt, neem die dan ook bij de hand. Schrijf een stuk waarin je gewoon zo simpel mogelijk uitlegt waarom jouw zienswijze de meest logische is en zorg dat dat stuk ‘op zichzelf’, oftewel zonder er allerhande eerdere stukken of verwijzingen bij te moeten pakken, leesbaar is. Eerdere stukken en verwijzingen moeten er hoogstens bij worden gezocht om te controleren of wat je erover zegt klopt en of de getrokken conclusie juist is. Een stuk is pas goed als een niet bij de zaak betrokken persoon, bij voorkeur zelfs een niet jurist, begrijpt waarom het gaat en zegt het weliswaar niet helemaal te kunnen beoordelen, maar het op basis van het stuk volledig met je eens is. (Deze komt vast meermaals als boemerang bij me terug. Ook ik heb de neiging zinnen van een pagina in een processtuk te zetten. Onlangs stond er bij tweede lezing in een stuk van mij: ‘Indrukwekkende zin. Maar wat staat er?’)

Een ‘jij-bak’ leidt tot irritatie. En als het ‘wangedrag’ echt zo duidelijk is, dan pakt een rechter het ook zelf wel op. En het is beter dat de rechter zich ergert aan de opstelling van de inspecteur, dan dat de ergernis overslaat op de nadruk die de ander erop legt en het gebrek aan belang voor de beslissing die moet worden genomen.

Probeer je te verplaatsen in de rechter

Hoe graag ik soms ook zou willen, ik neem de beslissing niet. De rechter wel. En op basis van dat gegeven, moet dus alles gericht zijn op het bewegen van de rechter om die beslissing te nemen die welgevallig is. Allereerst vergt dat dus een poging tot verplaatsing in het kader van de rechter.

Anders dan alle anderen bij een procedure, krijgt een rechter pas enkele dagen voorafgaande aan de mondelinge behandeling het procesdossier. Lees dus ook zelf (12 dagen) voorafgaande aan de zitting dat hele procesdossier, terwijl je afstand probeert te nemen van alle verdere kennis die je hebt van de zaak. Wat leest de rechter nou eigenlijk? En welke indruk krijgt die bij de lezing daarvan? Welke vragen heeft die, wat is onduidelijk? Tot 10 dagen voor de zitting kan nog een nader stuk met bewijsmateriaal worden ingediend. Als de indruk die je van je eigen zaak hebt, afwijkt van die ‘afstandelijke’ lezing voorafgaande aan de mondelinge behandeling, dan zijn er nog drie mogelijkheden daar wat aan te doen. Maar vraag je wel altijd af hoe iets overkomt en handel overeenkomstig. Is het beeld afwijkend omdat je zelf bent vergeten iets aan te voeren of in het geding te brengen, zeg dat dan gewoon. Sorry, of stom, dat je iets vergeten bent eerder te melden, werkt beter, dan eromheen te schrijven, want dat komt vaak opportunistisch over. En als er wel een opportunistische reden is om iets laat te doen, of afwijkend van wat ‘normaal’ is, zoek dan een stok om mee te slaan. Er is volgens mij geen dankbaarder opponent dan de inspecteur, om je die stok aan te reiken. En daar kan je het horkerig gedrag dan opeens best voor gebruiken. Maar maak een excuus geloofwaardig.

Dan de drie mogelijkheden:

1.       Allereerst het 10-dagen stuk.

Daarin kan nog alles aan de orde worden gesteld. Als er feiten missen, dan moet dat wel in dat stuk, want later wordt moeizaam. Gaat het om het recht, of een indruk, dan kan dat best op een later moment.

2.       Het vooraf ingezonden ‘pleidooi’.

De rechter die oordeelt over jouw zaak, komt met een bepaalde opvatting naar de mondelinge behandeling. En die opvatting is gebaseerd op wat er in het dossier zit dat hij voorafgaande aan de zitting krijgt aangeleverd. Een opvatting die iemand heeft gevormd, is lastiger te wijzigen, dan die opvatting te kleuren op het moment dat die gevormd wordt. Je wil dus in principe ‘kleuren’ voordat de rechter het dossier dat hem wordt aangeleverd gaat lezen. Binnen de 10 dagen mag je weliswaar geen ‘nieuwe feiten’ meer opperen, maar het uitwerken van ideeën staat je vrij. De praktijk leert dat inspecteurs net even minder flexibel zijn, dan de rechter en (als het goed is) jij. Stuur je vijf dagen tevoren een ‘overrompelend’ pleidooi in (zonder nieuwe feiten), dan is de kans aanzienlijk dat de rechter het heeft gelezen, de inspecteur niet, laat staan dat hij zich erover uit heeft kunnen laten voor aanvang van de zitting.

3.       Het pleidooi

Het houden van pleidooi gaat vooraf aan het stellen van vragen door de rechter, althans de eerste termijn die iedereen krijgt. Bovendien krijgt in de regel de belastingplichtige als eerste de kans te reageren. Zittingstijd is beperkt. Waarom tijd besteden aan dat wat dus ook eerder had gekund? Tenzij je bang bent (vaak ten onrechte) dat je mondeling wel de juiste nadruk aan iets kan geven, wat schriftelijk minder uit de verf komt en je op de koop toe wil nemen dat een gevormde mening minder snel wijzigt, is het pleidooi alleen geschikt om de juiste sfeer te creëren.

Het recht is het recht. Of toch niet?

In de meeste procedures rolt er echt wel uit wat ‘recht’ is. Sterker nog, de evidente geschillen komen als het goed is nooit tot en procedure. Procedures gaan over twijfelgevallen, althans worden toegeschreven naar dat wat niet evident is, dat wat niet uitgekristalliseerd is, dat wat niet duidelijk is.

Ik ben dus weer terug bij de psychologie, niet bij het recht. Wat je gelooft, wat je eet, wat je lekker vindt, wat je je aan laat smeren, is afhankelijk van sfeer. Ondanks het hiervoor weergegeven advies van mijn leermeester over het bruuskeren van de rechter, jaag ik ze maar zelden over de kling. Als het moet, moet het, maar ‘honing’ is toch veelal een betere lokker dan ‘azijn’. En bovendien kan je altijd nog om je heen meppen na aardig te zijn geweest, andersom schiet niet op. Dus zeker in beladen procedures: waarom de sfeer niet goed proberen te houden? In het strafrecht is dat jammer genoeg vaak veel lastiger en ligt de strafverzwarende factor van ‘nog steeds het verwijtbare van het eigen handelen niet in te zien’ meer op de loer, maar het belastingrecht is minder moralistisch. Slimmigheden mogen, mits goed bedacht en goed gebracht.

Sta dus open voor wat er gebeurt.

De mondelinge behandeling

Waartoe dient een mondelinge behandeling, als het uitgangspunt ‘de feiten en het recht’ is? Ik heb huidig advocaat-generaal IJzerman ooit in een cassatiecursus de vraag gesteld, waar ik de arrogantie vandaan moest halen een beroep in cassatie te motiveren, als ik in cassatie geen feiten meer aan kan voeren, de cassatie alleen over het recht gaat en het recht volgt op de feiten die in eerdere instantie zijn aangevoerd? Geef je dan niet in feite aan dat je het beter meent te weten dan de raadsheren van de Hoge Raad?

Ik gooi er (weer) een cliché in: communicatie is moeilijk. Ooit een poging gedaan humor en sarcasme via een bericht in whatsapp over te brengen? Hetgeen jij denkt te schrijven en dat wat jij begrijpt, is zeker niet noodzakelijkerwijs dat wat de ander leest, laat staan dat wat die ander begrijpt (of met jou bereid is als uitgangspunt te nemen). Tot aan de mondelinge behandeling is de procedure een uitwisseling geweest van schriftelijke stukken in een ‘gevecht’ waar de rechter opeens via die stukken een paar dagen voor de zitting kennis van neemt en waar jij al een jaar of wat in verzeild zit. Veel ruimte voor misinterpretatie. Of het nou jouw gebrekkige schrijfstijl is, of het gemankeerde lezen door de rechter. De mondelinge behandeling is bij uitstek de plek om alle communicatiestoornissen weg te werken.

Dus gebruik die niet om nog even je gram te halen, dat kon wel in dat schriftelijke stuk. Gebruik de zitting om te zien (ja, dat vergt kijken!) of wat je over hebt willen brengen over is gekomen, of de rechter begrijpt wat je hebt geschreven en of er onduidelijkheden zijn die je nog kan verhelderen. En in de huidige cultuur van wrakingen en lange tenen van iedereen en dus ook rechtzoekenden worden rechters terughoudender om wat dan ook maar te laten zien op zitting.

Het belastingrecht kent geen tussenbeslissingen. Het eerste oordeel van de rechter is dus in de regel het laatste oordeel. In die instantie dan. Weinig is meer frustrerend dan uit de uitspraak op te maken, dat je niet bent begrepen. Dat ze het niet met je eens zijn is al niet leuk. Gebruik de mondelinge behandeling dus niet voor het nogmaals herhalen van het eigen gelijk, maar voor het verifiëren of wat je hebt aangegeven ook daadwerkelijk is overgekomen. En voor verduidelijking van wat je kennelijk wat onhandig hebt opgeschreven. En creëer een sfeer waarin dat makkelijk kan worden besproken.

Vriendelijkheid

Is het vriendelijkheid dat ik predik? Neen, verre van. Het is een geschil en elke weg die leidt tot het krijgen van gelijk is er een die ik best wil bewandelen. Ik bepleit slechts dat realisme en enig inzicht in de beweegredenen van de ander, vooral van diegene die de beslissing heeft te nemen, bijdragen aan het vergroten van de kans dat je krijgt wat je wil.

Zelfs in een blog is het natuurlijk altijd de vraag hoeveel je prijs geeft over ‘methoden’. Maar dat is het leuke van mijn vak. Elke zaak is anders. Dat wat werkte in een vorige aangelegenheid, werkt nu niet meer. Elk ‘kunstje’ werkt als het past in de zaak, maar wordt genadeloos afgestraft als het een automatisme wordt. Het komt dus neer op het ‘goed lezen’ van een zaak en het ‘lezen’ van degene die het oordeel daarover heeft te vellen.