Bewijslast bij versturen van stukken: Overheid zwaar in het voordeel

Op basis van de jurisprudentie is de conclusie welhaast onontkoombaar dat de burger zich op grond van formele formele regels steeds vaker afgehouden ziet van inhoudelijke toetsing van zijn geschil. De doelstelling van het bestuursrecht, en dus ook van het fiscaal procesrecht, om de regels informeel genoeg te houden opdat zelfs de burger zonder bijstand kan procederen, wordt daarmee nauwelijks waargemaakt. Een van de problemen is het binnen de geldende termijn maken van bezwaar en aantekenen van beroep. In dit artikel volgt een analyse van de verschillen bij het verzenden van berichten door de burger enerzijds en de overheid anderzijds, de uitwerking die daaraan in de jurisprudentie wordt gegeven, alsmede de onmogelijke bewijspositie waarin de burger hierdoor wordt gedrukt.

Het handhaven van termijnen is tot daaraan toe, maar als de bestreden beschikking niet wordt ontvangen, is nietontvankelijkheid vanwege termijnoverschrijding natuurlijk onaanvaardbaar. Hier wreekt zich het verschil tussen de (bewijs)regels voor het verzenden en ontvangen van stukken. Voor zichzelf heeft de overheid het heel goed geregeld, maar de burger zit ten onrechte opgezadeld met risico’s die niet de zijne zouden moeten zijn.

Het verzenden van (proces)stukken

Hoewel er veel wettelijk is geregeld over termijnen, kent de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geen regeling die gaat over de verzending of ontvangst van schriftelijke stukken. Slechts ten aanzien van elektronische berichten is in het tweede lid van art. 2:17 Awb bepaald dat als tijdstip voor ontvangst heeft te gelden het moment waarop het bericht het systeem van het bestuursorgaan heeft bereikt.1 Voorts bepaalt art. 6:9 Awb nog dat een bezwaar- of beroepschrift tijdig is ingediend als het voor het einde van de termijn is ontvangen.2 Aan beleid en de jurisprudentie is verder overgelaten wat onder ontvangst moet worden verstaan. Globaal kan worden gesteld dat voor de burger heeft te gelden dat iets tijdig is als het op tijd, dat wil zeggen voor 24.00 uur van de laatste dag, door het bestuursorgaan of de bestuursrechter is ontvangen, overeenkomstig de ontvangsttheorie. Voor de overheid geldt daarentegen de verzendtheorie: iets is tijdig als het vóór het juiste moment is verzonden.

De risico’s van verzenden

Volgens de in de jurisprudentie ontwikkelde hoofdregel ligt het risico van verzending bij de verzender. Dit brengt mee dat, wanneer de geadresseerde stelt dat een stuk niet is ontvangen, het op de weg van de verzender ligt om de verzending aannemelijk te maken. Als vervolgens de verzender de verzending aannemelijk maakt, ligt het op de weg van de geadresseerde om de ontvangst van het bericht ‘op niet-ongeloofwaardige wijze’ te ontkennen. Hoewel dit niet altijd zo is geweest, maakt inmiddels het verzendjournaal van het faxapparaat verzending voldoende aannemelijk, zodat het vervolgens aan de geadresseerde is om het desalniettemin niet-ontvangen op geloofwaardige wijze te ontkennen.3 Een aantekening in een postboek dat verzending per post heeft plaatsgevonden, volstaat hiertoe niet, althans niet bij Hof Amsterdam.4 Al in 1998 heeft de Hoge Raad bepaald dat in ieder geval een professioneel dienstverlener heeft zorg te dragen voor bewijs van deugdelijke verzending.5 Gelet op de achtergrond van de uitspraak – de beroepsaansprakelijkheid van een dienstverlener – is het begrijpelijk dat de overweging toeschrijft naar de zorg die een dienstverlener heeft te betrachten. Er is echter weinig reden om te veronderstellen dat niet ook de gewone burger van genoemde ervaringsregels moet uitgaan en de reguliere postverzending niet mag vertrouwen.

Betrouwbare wijzen van verzenden

Volgens de Hoge Raad zijn er dus wijzen van verzending, anders dan per post, die meer zekerheid bieden op tijdige en deugdelijke ontvangst. Volgens de website van TNT Post wordt 99,7% op het juiste adres afgeleverd en wordt 95,1% van de post uit de brievenbussen daadwerkelijk binnen 24 uur bezorgd. Aangezien bij het versturen van bezwaar- en beroepschriften per post een vertragingstermijn van een week in acht wordt genomen, is de niet te verwaarlozen kans dat postbezorging faalt, nauwelijks groter dan 0,3%. Omdat de reguliere post geen verzendbewijs levert, komt hier echter het risico van kwijtraken bij de geadresseerde bij. De conclusie lijkt me derhalve gerechtvaardigd dat het wellicht meer om dat verzendbewijs gaat, dan om het risico van foutieve bezorging, alhoewel de tamelijk recente berichtgeving in de media over de betrouwbaarheid van bezorging de vraag opwerpt of het risico inmiddels niet is toegenomen en zal blijven toenemen.

Een alternatief voor de gewone postverzending is het aangetekend versturen (al dan niet met handtekening retour). Ik vermoed dat de Hoge Raad met name op deze verzendwijze als betrouwbaarder doelt, met tevens het voordeel dat een dienstverlener de verlangde extra zorg heeft betracht. Ik betwijfel evenwel of dit – waarschijnlijk – algemeen aanvaard uitgangspunt ook daadwerkelijk risicolozer is. Zoals gezegd is het betrouwbaarheidspercentage van bezorging per post vrij hoog. Ik ken geen cijfers, maar vraag me af of de betrouwbaarheid van aangetekend verzenden beter scoort. Verder is het de vraag, nog afgezien van de kosten van deze verzendwijze en het benodigde ritje naar het postkantoor om de envelop af te leveren, of het verkregen verzendbewijs voldoende informatie biedt. Hiervan is immers slechts af te leiden dat er iets is verzonden en aan wie, maar zeker niet wat er verzonden is. Voorts leert de praktijk dat, wanneer het verzonden bericht desalniettemin niet wordt ontvangen, het niet te achterhalen valt waar het is misgegaan. De handtekeninglijsten bij ontvangst van aangetekende stukken zijn volgens TNT slechts bedoeld voor intern gebruik en worden niet in afschrift verstrekt.6 Afgezien van de algemene acceptatie van dit middel, wat bij een procedure natuurlijk een voordeel kan opleveren, is het in mijn ogen voornamelijk duur en onpraktisch en levert het feitelijk geen voordeel op.

Verzending per fax en andere elektronische verzending

Daar waar rechters het verzenden van faxberichten zien als volwaardig alternatief voor postbezorging, heeft de Belastingdienst een niet geheel geslaagde poging gedaan het faxbericht in de ban te doen. In ieder geval sinds de behandeling van de Wet elektronisch bestuurlijk verkeer is duidelijk geworden dat een fax niet een geschrift is, maar een elektronisch bericht. Bij het maken van bezwaar en het instellen van beroep is het uitgangspunt dat dit schriftelijk gebeurt. Hoewel voordien geaccepteerd, geldt per 1 juli 2004 derhalve dat een faxbericht niet voldoet aan het schriftelijkheidsvereiste dat ingevolge art. 6:4 Awb aan een bezwaarschrift en beroepschrift wordt gesteld.

Rechters hebben in de geldende procesregelingen de mogelijkheid van het instellen van beroep via de fax nadrukkelijk opengesteld. De Belastingdienst daarentegen heeft de poging om met het treffen van een regeling voor elektronische berichten het berichtenverkeer te moderniseren, aangegrepen om te bepalen dat faxberichten – niet alleen bezwaarschriften – niet in behandeling worden genomen.7 Om deze maatregel kracht bij te zetten, zijn op het briefpapier van de Belastingdienst veelal de faxnummers weggelaten en is het weer gebruik geworden om het faxapparaat om 16.00 uur, bij het verlaten van de werkplek, uit te zetten. Klachten bij de Ombudsman en Kamervragen hebben gelukkig geresulteerd in verzachting van het ten aanzien van de fax geldende beleid.8 Het versturen van een fax is een voor herstel vatbaar verzuim, waarbij de indiener erop moet worden gewezen dat dit consequenties kan hebben voor de ontvankelijkheid. Hof Leeuwarden meent voorts dat vermelding door de Belastingdienst van een onjuist faxnummer een geldige verzuimreden voor ontijdigheid kan zijn.9 En Hof Amsterdam is de mening toegedaan dat het verzendjournaal, kennelijk zelfs wanneer daarop niet een kopie van het voorblad van het verzondene is afgedrukt, bewijs oplevert van verzending, nu dit journaal evenveel informatie geeft als bij aangetekende verzending.10 Hoewel (gelijktijdige) verzending per post dus wel noodzaak is bij het gebruik van de fax, is en blijft de fax mijns inziens de meest praktische en veilige aanvulling op (louter) reguliere postverzending.

Overige elektronische berichten zijn slechts toegelaten, zo bepaalt het eerste lid van art. 2:15 Awb, als dit door het bestuursorgaan of de desbetreffende bestuursrechter uitdrukkelijk is toegestaan. Zeer onlangs zijn voor de bestuursrechter webformulieren beschikbaar gekomen om invulling te geven aan deze (gestructureerde) nieuwe mogelijkheid. Het is mij nog niet bekend of er ook (direct) een ontvangstbevestiging volgt op een ingediend stuk, maar mocht dit zo zijn, dan is dit wellicht een aanvullende mogelijkheid om aantoonbaar berichten te versturen.

Het bekend maken van beschikkingen

Art. 3:40 Awb bepaalt dat een besluit niet in werking treedt voordat het is bekendgemaakt, en art. 3:41 Awb voegt daaraan toe dat bekendmaking geschiedt door toezending of uitreiking. Even afgezien van de afwijkende bepaling in art. 22j AWR, waarin de dagtekening van de aanslag in beginsel als leidend wordt aangemerkt, zijn genoemde bepalingen uit de Awb beslissend voor een oordeel over het daadwerkelijk tot stand komen van een beschikking en de aanvang van termijnen om daartegen eventueel een rechtsmiddel aan te wenden. De dagtekening, dan wel de dag van de latere verzending, is derhalve van belang, de datum van ontvangst is dat niet.11

Zoals gezegd geldt voor de burger de ontvangsttheorie en heeft de overheid zichzelf bedeeld met de verzendtheorie. Het verschil tussen beide is, hoewel er mijns inziens weinig goede gronden voor zijn, nog wel overkomelijk, nu het slechts gaat om de tijdigheid van handelingen. Erger is het zodra de risico’s juridisch, dan wel praktisch, anders worden verdeeld.

Digitaal berichtenverkeer

De ontvangst en verzending van elektronische berichten, dus ook van faxberichten, is geregeld in art. 2:17 Awb. Het tweede lid bepaalt dat als tijdstip waarop een elektronisch bericht door het bestuursorgaan is ontvangen, het tijdstip geldt waarop het bericht zijn systeem voor gegevensverwerking heeft bereikt. Het (op 1 juli jl. gewijzigde) eerste lid geeft aan dat een elektronisch bericht door een bestuursorgaan is verzonden zodra het bericht een systeem voor gegevensverwerking bereikt waarvoor het bestuursorgaan geen verantwoordelijkheid draagt. Het risico dat er iets mis gaat in het (voor mij) schimmige gebied tussen de eigen server en die van de overheid, ligt dus in alle gevallen bij de burger. De betrouwbaarheid van de elektriciteitsvoorzieningen wordt hoe langer hoe meer in twijfel getrokken en met reclame wordt ons duidelijk gemaakt dat we voorzorgsmaatregelen moeten nemen voor het geval de elektriciteit uitvalt. Dat een elektronisch bericht niet kan worden verstuurd als de computer het niet doet, begrijp ik. En dat de burger de verantwoordelijkheid draagt voor zijn provider, kan ik billijken. Maar dat hij ook verantwoordelijk is voor het wegvallen van de stroomvoorziening of andere mogelijke defecten bij niet onder zijn verantwoordelijkheid vallende tussenstations op het moment dat de overheid zich op de digitale snelweg begeeft, noem ik ongewenst opportunistisch schuiven met risico’s.

Bewijsuitsluiting

In de Awb is, zoals hiervoor aan de orde is gekomen, niets geregeld over het bewijs van verzending en/of ontvangst. In de meest gebruikelijke fi scale procedures kan het niet ontvangen van stukken deel uitmaken van het geschil. Dit is evenwel zeker niet in elke procedure het geval. Zo bepaalt, zonder limitatief te willen zijn, het derde lid van art. 17 Invorderingswet 1990 dat de aldaar geregelde verzetsprocedure niet gegrond kan zijn op de stelling dat het aanslagbiljet, de aanmaning of het dwangbevel niet is ontvangen. Deze opsomming vervolgt verder nog met de uitsluiting dat het verzet ook niet gegrond kan zijn op de stelling dat de belastingaanslag ten onrechte of tot een te hoog bedrag is vastgesteld. Het tweede lid van art. 7 Kostenwet invordering rijksbelastingen (Kostenwet), waarin de mogelijkheid van het maken van bezwaar tegen de kosten van een dwangbevel is geregeld, kent eenzelfde strekking. Art. 62 van de Wet fi nanciering sociale verzekeringen (Wfsv) beperkt eveneens de beroepsgronden en bepaalt dat de aanslag niet in het geschil kan worden betrokken en het nietontvangen van de aanslag slechts kan worden aangevoerd als de belanghebbende aannemelijk kan maken dat hij de aanslag nimmer heeft ontvangen en dat er geen omstandigheden zijn op grond waarvan het niet-ontvangen hem kan worden toegerekend.

De Europeesrechtelijke dimensie

Art. 1 van het Eerste Protocol EVRM garandeert een ieder het ongestoord genot van zijn eigendom. Deze bepaling brengt met zich mee dat iedere (overheids)maatregel die dit genot aantast, vergezeld moet gaan van procedurele garanties die de betrokkene een redelijke mogelijkheid bieden tot effectieve betwisting van de rechtmatigheid van die maatregel.12 Het eerste lid van art. 6 EVRM biedt een soortgelijke waarborg: een eerlijk proces. Een van de vereisten aan een eerlijk proces is de ‘equality of arms’, die gebiedt dat elke partij een redelijke gelegenheid moet krijgen zijn zaak te bepleiten onder omstandigheden die hem niet zonder meer in een aanzienlijke (bewijs)achterstand hebben gebracht. Bij uitspraak van de Hoge Raad van 10 juli 2009 is de hiervoor omschreven bewijsuitsluiting in de Kostenwet onverbindend verklaard wegens strijd met het Protocol.13 In het op Prinsjesdag door het kabinet aangeboden fi scaal pakket is onder art. XXI van het wetsvoorstel Overige fi scale maatregelen 2011 een voorziene wijziging opgenomen van art. 7 Kostenwet: tegenbewijs wordt toegelaten door aan de regel dat het bezwaar niet mag zien op de niet-ontvangst van stukken, de volgende zinsnede toe te voegen: ‘tenzij degene van wie de kosten worden gevorderd aannemelijk maakt dat ontvangst redelijkerwijs moet worden betwijfeld’.

Ontvangstjurisprudentie

De Hoge Raad heeft op 20 mei 2005 geoordeeld dat de enkele ontkenning dat een stuk niet is ontvangen, op zijn aannemelijkheid moet worden getoetst.14 In het arrest van 15 december 2006 zijn de algemene bewijsregels vervat,15 waarnaar de Hoge Raad ook in zijn hiervoor genoemde arrest van 10 juli 2009 verwijst en die verwijzingshof Den Bosch ook volledig citeert.16 Met deze arresten lijkt de Hoge Raad iets soepeler dan de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Uit het oordeel van deze laatste dat ‘aangezien het zoekraken van op normale wijze ter post bezorgde brieven op het traject tussen verzender en ontvanger tot de hoge uitzondering behoort, (…) de Afdeling niet aannemelijk (acht) dat het besluit appellante niet heeft bereikt’ en de opvatting dat ontvangst op niet ongeloofwaardige wijze moet worden ontkend, blijkt een duidelijke afwijking van de hiervoor gegeven bewijsregel ten faveure van de overheid.17

Een geloofwaardige ontkenning van ontvangst

In zijn conclusie bij het arrest van 10 juli 2009 vraagt A-G Wattel zich af of het buiten toepassing laten van de bewijsuitsluiting zonder vervolgens de hoofdregel toe te passen – de verzender moet bewijzen – niet een schijnoplossing is voor het probleem.18 Hij concludeert dat het verwijzen op deze grond – zoals de Hoge Raad vervolgens dus toch heeft gedaan – mogelijk de trekken van een dode mus vertoont, maar dat het nu even om het principe gaat. Omdat de belanghebbende registeraccountant is, geen reden heeft om de aanslag niet te betalen en zelf heeft verzocht om oplegging van de (voorlopige) aanslag, acht het hof hem geslaagd in het ontzenuwen van het vermoeden van ontvangst.19 De dode mus blijkt dus een witte duif, maar zal dat helaas ook wel blijven, vrees ik. Want hoewel de uitspraak van Hof Den Bosch het tegendeel doet vermoeden, is hij de uitzondering die de hoofdregel bevestigt: de ontkenning laat zich niet bewijzen.20 In de overgrote meerderheid van de jurisprudentie wordt aannemelijk geacht dat de computer van de Belastingdienst onfeilbaar aangeeft dat stukken zijn geproduceerd en het proces van postverwerking bij de Belastingdienst verzending garandeert. Ondanks het feit dat een belanghebbende in de regel geen belang heeft bij het te laat inzetten van een procedure, wordt menige niet-ontvankelijkheid uitgesproken vanwege het ontbreken van een geloofwaardige ontkenning van ontvangst. Het risico van deugdelijke aanmaking, postverwerking en postbezorging wordt derhalve effectief neergelegd bij de burger die moeilijk kan aangeven waarom hij iets niet heeft ontvangen. We zijn tenslotte niet allemaal registeraccountant. Een redelijke mogelijkheid tot betwisting ontbreekt.

De Hoge Raad is de mening toegedaan dat er methoden van verzending zijn die meer zekerheid bieden en dat de zorgplicht van de professional gebiedt die te gebruiken. Er is geen goede grond om de maatstaf voor zorg door de overheid op een ander niveau te leggen. Betracht ze niet de zorg die bij verzending kan worden verwacht, dan heeft ze daar de consequenties van te dragen en deze niet af te wentelen op de burger, die de keuze van de overheid niet kan beïnvloeden. Minst genomen mag in deze tijd worden verlangd dat de overheid moderne communicatiemiddelen als fax en e-mail inzet om daadwerkelijke ontvangst beter te verzekeren. Bij aanslagen die door Becon-adviseurs zijn ingediend, gebeurt dit al. Nu nog ten aanzien van aanmaningen, dwangbevelen en andere relevante correspondentie, alsmede bij diegenen die geen gebruik maken van een (Becon-)adviseur.

Conclusie

Deels op grond van vaste jurisprudentie, deels vanwege wettelijke bewijsregels draagt de burger het risico van fouten bij door de overheid verzonden stukken. Zowel de wettelijke regelingen als de jurisprudentie staan op gespannen voet met de waarborg tot het ongestoord genot van eigendom en het recht op een eerlijk proces. Jaarlijks sneuvelen veel procedures op de ontvankelijkheidsvraag, louter omdat de overheid – ten onrechte – bezuinigt op de kosten van aangetekende verzending. De overheid betracht hiermee niet de zorg die wel van haar mag worden verlangd.