De exotische uitstapjes van de Belastingdienst

Binnen de fiscaliteit kennen we de tweewegenleer. Dit houdt in dat de Belastingdienst naast de bevoegdheden de hij heeft op grond van het publieke recht (bijvoorbeeld de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen, de Algemene Wet Bestuursrecht en de Invorderingswet) ook, weliswaar binnen zekere grenzen, gebruik kan maken van de mogelijkheden die het privaatrecht biedt, bijvoorbeeld het civiele kort geding. De afgelopen jaren zien we steeds vaker dat de Belastingdienst naar deze toch min of meer ‘exotische’ instrumenten grijpt. De inspecteur om via een civiel kort geding informatie te verkrijgen en de ontvanger om schade, bestaande uit belastingschulden, te verhalen op een derde (niet zijnde de belastingplichtige). Op deze werkwijze(n) ga ik in dit blog in.

Inleiding

In liefde en oorlog is alles geoorloofd of met andere woorden in bepaalde situaties mag alles. In het kader van het voorkomen of oplossen van belastingontduiking lijkt dit spreekwoord de lijfspreuk van de Belastingdienst te zijn (zie ook mijn blog ‘De belastingadviseur als klikspaan’). Niet alleen de geëigende routes om informatie te vergaren (artikel 47 AWR) of belastingschulden te innen worden daarbij gebruikt. De medewerkers van de Belastingdienst denken ook ‘out-of-the-box’ en introduceren nieuwe methoden om resultaten te behalen. Zagen we in een eerder stadium al dat de inspecteur het civiele kort geding benut om belastingplichtigen te dwingen (onder last van een dwangsom) informatie te verstrekken, inmiddels zien we ook dat de ontvanger deze route bewandeld om belastingschulden te incasseren.

Informatieverplichtingen

Op grond van artikel 47 AWR kan de inspecteur, voor zover relevant voor de belastingheffing, vragen stellen aan de belastingplichtige en hem eveneens vragen documenten ter inzage te verstrekken. Voldoet de belastingplichtige niet of in de ogen van de inspecteur niet voldoende aan deze verplichting dan kan de inspecteur op grond van artikel 52a AWR een informatiebeschikking uitvaardigen. In een procedure daarover komt vervolgens vast te staan of het informatieverzoek van de inspecteur gerechtvaardigd is en of de belastingplichtige die informatie dus moet verstrekken. Indien dit het geval is en de belastingplichtige blijft weigerachtig hieraan gevolg te geven, dan kan de bewijslast worden omgekeerd en verzwaard. Het is dan aan de belastingplichtige te bewijzen dat de belastingaanslag en/of de uitspraak op bezwaar niet juist is.

Naast deze fiscale route om informatie te verkrijgen, kan de inspecteur ook gebruik maken van de mogelijkheden die het civiele recht hem biedt. Daarbij doel ik op de mogelijkheid om een civiel kort geding te starten. Bij de invoering van de informatiebeschikking is uitvoerig gesproken over de vraag of deze route niet moet worden afgesneden als de inspecteur een informatiebeschikking uitvaardigt of het er fiscaal bij laat zitten. De wetgever heeft, in al zijn wijsheid, gemeend dat die route niet moet worden gekozen. In artikel 52a, lid 4, AWR is dan ook expliciet opgenomen dat de inspecteur de bevoegdheid heeft om beide paden te bewandelen.

In de parlementaire geschiedenis leek deze marsroute nog te worden beperkt tot ‘bijzondere gevallen’, maar de praktijk wijst uit dat hieraan verder geen gevolg wordt gegeven. De Hoge Raad oordeelde immers dat artikel 52a, lid 4, AWR de inspecteur de bevoegdheid geeft een civiel kort geding te starten en dat de wetgever de inspecteur daarbij ook geen strobreed in de weg heeft willen leggen.

Dat de inspecteur deze mogelijkheden nog steeds volledig in beeld heeft, blijkt wel uit de dagelijkse gang van zaken. Uit de 21^e-halfjaarsrapportage van de Belastingdienst bijvoorbeeld volgt dat de inspecteur het lastig heeft om bij de kwesties over de Panama en Paradise Papers informatie boven tafel te krijgen. In de rapportage staat letterlijk “Dit is een tijdrovende procedure, omdat vanwege het ontbreken van brondocumenten op andere wijze bewijsmateriaal vergaard moet worden (onder andere door opvraag in het buitenland)”. Dit is opmerkelijk, aangezien Nederland ook is ingegaan op het aanbod van Duitsland om de brondocumenten van de Panama Papers (die Duitsland mogelijk voor 5 miljoen euro heeft gekocht) te verwerven. Wat de praktijk in ieder geval laat zien is dat de inspecteurs die bij de afwikkeling van de Panama Papers betrokken zijn de betreffende belastingplichtige onder druk proberen te zetten. In die zin dat als niet wordt voldaan aan het informatieverzoek de inspecteur gebruik kan maken van de mogelijkheden om (i) een informatiebeschikking uit te reiken, (ii) een civiel kort geding te starten en (iii) een strafrechtelijke procedure op te tuigen.

Belastingschulden en schade

Maar naast de inspecteur heeft ook de ontvanger de mogelijkheden om een zaak naar zijn hand te zetten met toepassing van het civiele recht ontdekt. In de blog van 28 februari 2018 is mijn collega Carlijn van Dijk al uitvoerig ingegaan op de uitspraak van de rechtbank Amsterdam in de zaak Tradman. Trustkantoor Tradman en twee van haar bestuurders werden door de ontvanger van de Belastingdienst aansprakelijk gehouden voor een belastingschuld van een van haar klanten. Het lukte de ontvanger van de Belastingdienst niet om deze belastingschuld via de geëigende route, dus bij de belastingplichtige te incasseren. Om die reden heeft de ontvanger out-of-the-box gedacht en een ‘exotische’ uitstapje naar het civiele recht gemaakt. En zoals uit het vonnis van de rechtbank volgt, is dit ook geen onverdienstelijk uitstapje geweest.

Als trustkantoor en trustbestuurder is het belangrijk om dit vonnis goed op het netvlies te hebben staan. Uit het vonnis kan worden afgeleid dat als het trustkantoor of de bestuurder een actieve rol speelt bij het ontwerpen en aandragen van constructies, hij (of zij) rekening moet houden met de inmiddels dus levensgrote kans dat hij (of zij) aansprakelijk wordt gehouden voor eventuele belastingschulden die daaruit voortvloeien. Ik sluit niet uit dat de Belastingdienst deze route ook gaat uitproberen bij belastingadviseurs die een actieve rol hebben (gespeeld) bij het ontwerpen en/of aandragen van constructies. Immers, anders zou je kunnen zeggen dat wordt gemeten met twee maten. Waarom het trustkantoor wel en een advieskantoor niet?

Mocht u als belastingadviseur met een dergelijke procedure van de ontvanger te maken krijgen, dan is het, mijns inziens, belangrijk om in ieder geval verweer te voeren op het oordeel van de rechtbank in de zaak Tradman op het punt van de onderzoeksplicht. De rechtbank is namelijk van oordeel dat wanneer een dienstverlening voor belastingontduiking gebruikt zou kunnen worden, maar niet zonder meer daartoe strekt, het onder omstandigheden op de weg van de dienstverlener (trustkantoor, belastingadviseur, etc.) kan liggen om onderzoek te doen naar het achterliggende doel van degene die de dienst vraagt. Dat is mijns inziens een onderzoeksplicht die (te) ver reikt. Maar voordat we op dit punt direct de slingers ophangen, is het belangrijk om ook alle andere ontwikkelingen op dit punt in het vizier te houden. Vanuit de Mandatory Disclosure-richtlijn bestaat inmiddels immers ook een meldplicht voor constructies van de adviseur. Maar ook dan blijft gelden dat een belastingadviseur geen ‘schietschijf’ mag zijn. Bij de behandeling van dit soort zaken moet mijns inziens ook de tijdsgeest waarbinnen kwesties zich hebben afgespeeld mee worden genomen. Immers pas de laatste jaren verhardt de sfeer omtrent belastingontduiking en belastingontwijking en was het ‘vroeger’ niet meer dan normaal dat een constructie werd opgetuigd om belasting te besparen.

Conclusie

De Belastingdienst heeft op grond van de tweewegenleer de mogelijkheid om naast de publiekrechtelijke bevoegdheden (uit de AWR, Awb, Invorderingswet) ook de mogelijkheden uit het privaatrecht (civiel kort geding) te benutten. De praktijk wijst uit dat de Belastingdienst meer en meer van deze toch wel exotische instrumenten gebruik maakt. Dit alles om het net om de belastingontduiker te sluiten. Daarbij heeft de Belastingdienst niet alleen de belastingontduiker op het vizier, maar ook degene die hem op dat spoor heeft gezet. Uit de zaak Tradman volgt dat je als trustkantoor en bestuurder van een trustkantoor aansprakelijk kan worden gehouden voor de belastingschuld van een belastingontduiker. Ik sluit niet uit dat de Belastingdienst deze triomftocht ook probeert te lopen in de richting van belastingadviseurs. Om dan ook maar met een mooi spreekwoord te eindigen: Bezint eer ge [aan een constructie] begint.