De risico’s van procederen: 3. De kosten van procederen

Gemoraliseer in uitspraken, louter ‘sturing’ via arresten, de aangifte tegen Financiën en de trots van onze Staatssecretaris bracht mij er toe in een drieluik te bloggen over de risico’s van procederen. Het eerste deel, het risico van veel frustratie en irritatie jegens de wederpartij, de Belastingdienst, plaatste ik in de week van 27 april. Het tweede deel, over het risico van onvoldoende kwaliteit bij de procespartijen, volgde in de week van 18 mei. In dit laatste blog sluit ik het drieluik af met het risico van de kosten van procederen en de gebrekkige vergoeding daarvan bij gelijk krijgen van de rechter in een gevoerde procedure.

De discussie over de verhoging van griffierechten ten spijt, is deze kostenpost, de griffienota, in het fiscale nog altijd overkomelijk. Althans, deze valt al snel in het niet bij de kosten van een gemachtigde en bespreek ik daarom niet. Omdat een veroordeling in de kosten van de Inspecteur (anders dan bij de Ontvanger in civiele procedures) nagenoeg nooit voorkomt, laat ik ook dat risico onbesproken.[1] In dit blog beperk ik mij tot de advocaatkosten. De (eventuele) mogelijkheid van gefinancierde rechtsbijstand laat ik daarbij buiten beschouwing, evenals de kosten van in te schakelen deskundigen en tijdens de procedure belopen schade.

De proceskostenvergoeding

Advocaten zijn duur, zeker de gespecialiseerde, en procederen is tijdsintensief. Een niet al te moeilijke procedure kost al snel € 10.000. Procedures die het tienvoudige of meer kosten zijn zeker geen extreme uitzondering. Artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht regelt heel blijmoedig dat de rechter bevoegd is om de inspecteur te veroordelen in de kosten die een cliënt in verband met de behandeling van het beroep op de rechter, en het daaraan voorafgegane bezwaar (artikel 7:15 Awb), redelijkerwijze heeft moeten maken. Wie denkt dat hiermee is gegeven dat alleen onredelijke werkzaamheden, dan wel de kosten van een te dure advocaat, niet voor vergoeding in aanmerking komen, komt bedrogen uit. Behoudens uitzondering zijn de toe te kennen proceskosten gemaximeerd, ongeacht de hoogte van de daadwerkelijke declaraties.

In de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht is vastgesteld dat vergoeding van de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand plaats vindt op basis van de toekenning van punten aan proceshandelingen X een vast tarief. De meest voorkomende proceshandelingen, het beroepschrift en de behandeling ter zitting, leveren bijvoorbeeld elk 1 punt op. Het jaarlijks geïndexeerde tarief is een kleine € 500 en in de bezwaarfase is dit de helft.[2] De forfaitair bepaalde vergoeding van bezwaar en beroep samen bedraagt daardoor in de regel niet meer dan een kleine € 1.200.

Met gegrondverklaring van een bezwaar of een ingesteld beroep is volgens vaste jurisprudentie de onrechtmatigheid van de bestreden beschikking gegeven. Tenzij er sprake is van ‘eigen schuld’, zou schade die een gevolg is van die onrechtmatigheid moeten worden vergoed. Er is immers weinig reden om de gevolgen van de onrechtmatigheid niet bij de veroorzaker te leggen. Proceskosten horen daar ook onder te vallen, behoudens het dubbele redelijkheidsvereiste: het inschakelen van rechtsbijstand was onnodig of de (hoogte van de) gemaakte kosten zijn onredelijk. Om te voorkomen dat verloren procedures onze overheid te veel kost, is er echter bewust voor gekozen slechts een deel van de schade voor vergoeding in aanmerking te laten komen. Niet ter voorkoming van discussie, niet om te hoge uurtarieven te vermijden, nee, domweg, omdat het anders te duur zou worden.

In het civiele procesrecht, waar in de regel burgers tegenover elkaar staan, kent men met het liquidatietarief een vergelijkbaar forfaitair systeem. In dit systeem is echter, afhankelijk van het belang van de procedure (uitgedrukt in geld, niet in ingewikkeldheid), een punt oplopend gewaardeerd van € 384 tot maar liefst € 3.211. Bij een belang boven het miljoen is de vergoeding in vergelijking tot een fiscale zaak met hetzelfde belang dus al snel 6,5 keer zo hoog.[3] Als een strafzaak eindigt zonder oplegging van een maatregel of straf kan de gewezen verdachte vragen om vergoeding van de kosten van zijn raadsman. Behoudens reden voor matiging of zelfs weigering zijn de daadwerkelijke kosten uitgangspunt bij toekenning.

Fooienbesluit

Vriend en vijand is het er wel over eens dat de proceskostenvergoeding bij een gegrond verklaard fiscaal geschil in de meeste gevallen schril afsteekt tegen de daadwerkelijke kosten. Het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt in de wandelgangen dan ook wel het ‘fooienbesluit’ genoemd. Desondanks zie je in de jurisprudentie terug dat de Belastingdienst menigmaal een poging doet zelfs deze ‘schrale troost’ niet toe te kennen. Desondanks is de rechter ook niet erg genegen de ruimte die er is te gebruiken voor een iets hogere vergoeding.

Zo worden procedures al heel snel als samenhangend aangemerkt, zodat er niet voor elke procedure afzonderlijk een vergoeding wordt toegekend. Ook is de zwaarte van de procedure, voorheen gekoppeld aan een geldelijk belang, afhankelijk gesteld van hoe ingewikkeld de procedure is. Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat rechters sneller een procedure bestempelen als zeer licht met een factor 0,25, zoals onlangs Hof Amsterdam, dan dat ze toegeven dat de procedure ze moeite heeft gekost: zeer zwaar, factor 2.

Het Besluit proceskosten bestuursrecht biedt echter een ‘escape’.

Bijzondere omstandigheden

Het derde lid van artikel 2 van het Besluit proceskosten bestuursrecht geeft aan dat in bijzondere omstandigheden van het forfaitaire stelsel kan worden afgeweken. Er kan dus aanleiding zijn om de Inspecteur te veroordelen in de integrale kosten van de advocaat, althans een hoger bedrag dan het forfait.

Voor een toekenning van een afwijkende proceskostenvergoeding is volgens de Hoge Raad grond indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een (de) daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden; het zogenoemde handhaven tegen beter weten in. Voorts is in vergaande mate onzorgvuldig handelen eveneens reden een bijzondere omstandigheid als bedoeld in het Besluit aan te nemen.

De rechter stelt echter niet al te hoge eisen stelt aan Inspecteurs. Niet vaak wordt de Inspecteur veroordeeld tot betaling van afwijkende proceskosten omdat zijn onjuiste standpunten tegen beter weten in zouden zijn ingenomen. Niet snel vindt een rechter dat onzorgvuldigheden erg genoeg zijn om een hogere vergoeding toe te kennen. Daar waar de vergoeding zo uit de pas loopt met de daadwerkelijke kosten, daar waar de houding van een Inspecteur zo vaak oorzaak is van extra werkzaamheden, daar waar toch juist bij de Inspecteur de expertise verondersteld mag worden van een juiste uitleg van de wet, zou een iets ruimhartiger erkenning van redenen om af te wijken van ‘het fooienbesluit’ rechtvaardig zijn. Zeker bij een ‘eenvoudige procedure’ zou het desondanks verdedigen van een onjuist standpunt toch al snel tot een verwijt moeten leiden?

Proportionaliteit

Een burger, die op initiatief van de overheid een onjuiste aanslag krijgt opgelegd, loopt derhalve een groot risico te blijven zitten met een meer dan aanzienlijk deel van de kosten om zijn recht te halen. Het risico van je tot de rechter wenden wordt zo grotendeels en op grond van discutabele uitgangspunten door de overheid afgewenteld.

Het is de hoogste tijd om ook een bijzondere omstandigheid voor afwijking van het forfait te zien in het feit dat het verschil tussen forfait en kosten dermate groot is dat het onredelijk is om daar de burger mee op te zadelen. Hoewel Hof Den Bosch in de uitspraak van 2 april 2015 de afwijking van het forfait ook ‘ankert’ in een ‘tegen beter weten in’ argumentatie, komen de bijkomende omstandigheden om af te wijken al aardig in de buurt van de hopelijk op kortst mogelijke termijn door de Hoge Raad te erkennen derde uitzondering.

Het Hof stelde:

‘(…) Dit in combinatie

• met de omstandigheid dat werkelijke kosten van in totaal € 20.823,70 in wanverhouding staan tot het – uiteindelijk – bepaalde bedrag van de teruggaaf ad € 1.572, en
• met de omstandigheid dat de tegemoetkoming in de kosten van het bezwaar en de proceskosten volgens het puntenstelsel ((1 punt bezwaarschrift) + (1 punt beroepschrift + 1 punt zitting Rechtbank) is tezamen € 1.092 en (1 punt hogerberoepschrift + 1 punt zitting + 1 punt zitting na HvJ + 0,5 punt conclusie na HvJ + 2 punten pleiten zitting HvJ) = 5,5 x € 490 = € 2.695) van in totaal € 3.787, in wanverhouding staat tot de werkelijke kosten,

is het Hof van oordeel dat sprake is van bijzondere omstandigheden (…).’

Dit oordeel begint er al een beetje op te lijken. Maar het moet nu nog als zelfstandige grond worden erkend. En wat mij betreft bovendien zonder koppeling aan het geldelijk belang van de procedure zelf of het feit dat een beroep wordt gedaan op EU-recht.

Waarom zou een wanverhouding tussen vergoeding en daadwerkelijke kosten bij een hoog geldelijk belang wel redelijk en proportioneel zijn en geen belemmering om onjuist overheidsoptreden te bestrijden?

[1] Heel sporadisch doet zich een veroordeling voor in het geval van kennelijk onredelijk procederen.

[2] Het gewicht van de zaak, alsmede de hoeveelheid samenhangende zaken, kan nog een factor opleveren waarmee de vergoeding moet worden vermenigvuldigt.

[3] Eerlijkheidshalve moet ik hier wel aan toevoegen dat de vergoeding in een fiscale procedure al wordt toegekend bij gelijk krijgen op een mineur punt, terwijl in een civiele procedure elke partij al snel zijn kosten draagt bij over en weer gedeeltelijk gelijk krijgen.