Nr. 1 van de reeks blogs over de strafbaarheid van betrokkenen: de rechtspersoon

Kan een rechtspersoon veroordeeld worden voor fraude? Ja, dat kan. In veel fiscale fraude onderzoeken worden rechtspersonen, meestal besloten vennootschappen, als verdachte aangemerkt en vervolgd. Het zijn vaak de bedrijven op naam waarvan de belastingaangifte is gedaan. Denk aan onderzoeken naar btw-carrouselfraude waarbij vennootschappen in een fraudeketen btw moeten afdragen maar dit niet doen en uiteindelijk van de radar verdwijnen (‘ploffen’). 

Maar ook in andere fraude worden rechtspersonen vervolgd: beleggingsfraude, vermoedens van valse dienstverbanden, het versturen van valse facturen en witwassen. Of vervolging om het niet melden van ongebruikelijke transacties in het kader van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). In deze gevallen zijn de opbrengsten meestal bij de rechtspersoon terechtgekomen. 

De reden om rechtspersonen te vervolgen in fraudezaken is vaak dat deze bezittingen hebben die het OM wenst ‘af te pakken’. Tijdens het opsporingsonderzoek legt de officier van justitie hierop – vaak ruimhartig – conservatoir beslag. Na veroordeling gebruikt justitie dit geld voor betaling van een geldboete. Soms worden tijdens het onderzoek ook in overleg met de officier van justitie belastingaanslagen betaald met dit geld.

Wanneer is een rechtspersoon strafbaar?

Een rechtspersoon zelf verricht geen feitelijke handelingen, dat doen alleen natuurlijke personen. De vraag is dan: wanneer kunnen feitelijke handelingen van natuurlijke personen aan een rechtspersoon worden toegerekend? En wanneer is sprake van opzet of schuld van de rechtspersoon?

Het gaat er in de eerste plaats om of een gedraging ‘redelijkerwijs’ aan een rechtspersoon kan worden toegerekend. Verder is van belang of de gedraging heeft plaatsgevonden of is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Dat laatste is vaak al het geval als een medewerker een handeling namens de rechtspersoon heeft verricht. Soms is het gedrag van een medewerker in strijd met bedrijfsbeleid. Dat kan soms aan strafbaarheid van de rechtspersoon in de weg staan. 

Fiscale fraude leent zich er naar zijn aard nagenoeg altijd voor om toe te rekenen aan een rechtspersoon. Het gaat immers vaak om aangiften die namens een rechtspersoon worden gedaan.

Toerekening: wat ‘doet’ een rechtspersoon?

Btw-carrousels in de autohandel staan in de belangstelling van de Belastingdienst en het OM. De fraude werkt bijvoorbeeld als volgt: een Nederlandse besloten vennootschap (A) verkoopt auto’s aan een bedrijf (B) in een ander EU-land. Hierbij hoeft geen btw te worden berekend. Bedrijf B verkoopt de auto’s vervolgens in eigen land aan C, een particulier of een bedrijf. B brengt btw in rekening aan C maar geeft deze niet aan of draagt deze niet af. Voordat de fiscale autoriteiten in het land van bedrijf B dit op het spoor zijn, wordt bedrijf B opgeheven en verdwijnt de eigenaar of directeur met de noorderzon. Bedrijf B wordt een ‘ploffer’ genoemd. 

Wanneer loopt de Nederlandse A B.V. risico op strafvervolging? Als A niet een rechtspersoon maar een natuurlijk persoon was geweest, dan moet het OM bewijzen dat A zakendoet met bedrijf B, terwijl hij weet dat bedrijf B een ploffer is. Een rechtspersoon kan echter niets ‘doen’ en niets ‘weten’. Dus is het de vraag wat medewerkers van A B.V. gedaan en geweten hebben en of dit aan A B.V. kan worden toegerekend.

In veel zaken probeert het OM zowel het ‘doen’ als het ‘weten’ te bewijzen door te laten zien dat op een enigszins bijzondere manier zaken is gedaan. Zo komt het voor dat tussenpersonen als gevolmachtigde van bedrijf B optreden maar ook van andere bedrijven. Het OM vindt dan dat die gevolmachtigde de feitelijke koper is, het bedrijf B waaraan de factuur is gericht is volgens het OM slechts een katvanger. A B.V. had dit, volgens het OM, moeten doorhebben. Daarbij verliest het OM soms uit het oog dat het métier van autohandelaar – gelukkig – niet per se eenzelfde kijk op de wereld meebrengt als de blik van het OM. Ook vindt het OM het verdacht als er veel in contanten worden betaald, wat overigens juist in de landen van de kopers van de auto’s, zoals Duitsland, of Oost-Europese of Zuid-Europese landen gebruikelijk is of was. En verder kijkt het OM bijvoorbeeld naar de vervoersbewijzen, de CMR’s. Staan daarop de juiste gegevens, zijn deze door de juiste afnemers afgestempeld? 

Als één medewerker alle touwtjes in handen heeft, een directeur die ook aandeelhouder is, dan is die toerekening niet moeilijk. Iets ingewikkelder is het als verschillende medewerkers betrokken zijn bij de leveringen aan bedrijf B. Maar ook dan rekent het OM  het handelen van de verkoopmedewerker, de medewerker binnendienst, de administratie en de boekhouder vrij snel toe aan A B.V. Immers, al deze medewerkers zijn in dienstbetrekking van A B.V. en hun werkzaamheden passen bij hun functie. 

Toerekening: wat ‘weet’ een rechtspersoon?

Wil de rechter een rechtspersoon veroordelen voor een strafbaar feit, dan moet niet alleen vaststaan dat feitelijke handelingen aan haar kunnen worden toegerekend, maar ook dat er sprake was van opzet of schuld. 

Als vastgesteld kan worden dat een medewerker, of een leidinggevende, opzettelijk heeft gehandeld, dan is één en één vaak twee en wordt zijn opzet ook aan de rechtspersoon toegerekend. Het ontbreken van opzet bij een persoon kan dan ook leiden tot vrijspraak van de rechtspersoon. 

In een eerder hoofdstuk noemde ik al het voorbeeld van een bedrijf dat een medewerker een extra beloning wilde toekennen. In plaats van deze als salaris of tantième uit te betalen, gaf het bedrijf deze beloning in de vorm van een huurverhoging van panden die de medewerker aan het bedrijf verhuurde. Die huurverhoging werd bij de medewerker fiscaal gunstiger belast. De rechter veroordeelde de medewerker voor valsheid in geschrifte. Het bedrijf – en zijn directeur – gingen echter vrijuit. De reden? De aanpassing van de huurovereenkomsten waren door andere medewerkers van het bedrijf voorbereid en uitgevoerd. De rechter vond aannemelijk dat die aanpassingen zich geheel aan de waarneming van de directeur had onttrokken. De rechter vond het ook onwaarschijnlijk dat verdachte bewust zou hebben meegewerkt aan het opmaken van valse overeenkomsten, omdat dit zou indruisen tegen zijn eigen belang en dat van het bedrijf. Anders dan het OM verplaatste de rechter zich dus wél in de belevingswereld van de directeur. 

Als opzet bij medewerkers van de rechtspersoon ontbreekt, wil dat niet altijd zeggen dat ook de rechtspersoon vrijuit gaat. Zo liet de gemeente Etten-Leur zich adviseren over de mogelijkheid om btw te besparen bij de aanleg van een sportpark. Ook een gemeente is een rechtspersoon en kan, als het niet gaat om de uitvoering van typische overheidstaken, strafrechtelijk vervolgd worden. Voor de gemeente vormt de btw een kostenpost. Een belastingadviseur van de gemeente had daarom een creatieve constructie bedacht om de aanneemsom voor het sportpark, waarover de btw verschuldigd is, zo laag mogelijk te houden. De gemeente zou de aannemer naast de aanneemsom ook in natura, met grond, betalen. Over de waarde van die grond zou de gemeente geen btw in rekening brengen. De strafrechter veroordeelde meerdere betrokkenen – de adviseur, de projectontwikkelaar en de gemeente – voor het opzettelijk onjuist doen van aangifte voor de omzetbelasting. De gemeente kreeg een boete van 95.000 euro. Die vond dat zij niet opzettelijk had gehandeld omdat de betrokken ambtenaren geen fiscale specialisten waren en zij waren afgegaan op het advies van een belastingadviseur. Deze tegenwerping hielp haar niet om onder de veroordeling uit te komen. De Hoge Raad vond het niet nodig dat van de betrokken (hoge) gemeenteambtenaren kwam vast te staan dat zij opzet hadden op het plegen van belastingfraude. Zij waren nauw betrokken bij het uitvoeren van de fraude, zoals het betalen van de factuur met de veel te lage aanneemsom. Ook hadden zij het advies van de adviseur opgevolgd om geen vooroverleg met de Belastingdienst te hebben, omdat de uitkomst hiervan volgens de adviseur voorspelbaar afwijzend zou zijn. Op die manier ‘wist’ de gemeente dat zij betrokken werd in belastingfraude. Daarom bleef de geldboete in stand. Die mocht de gemeente aan het CJIB overmaken, (net) geen vestzak-broekzak dus.

Welke rechtspersonen kunnen worden vervolgd?

Voor het strafrecht zijn rechtspersonen in de eerste plaats de civielrechtelijke rechtspersonen, zoals vennootschappen en stichtingen. Daarnaast zijn in het strafrecht ook vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid, maatschappen, rederijen en doelvermogens als rechtspersoon aangemerkt. Het strafrechtelijke begrip ‘rechtspersoon’ verschilt dus van het civielrechtelijke begrip ‘rechtspersoon’. Ook verschilt het strafrechtelijke begrip van het fiscaalrechtelijke begrip ‘lichaam’. 

Voor fiscale fraude is verder nog van belang dat een fiscale eenheid geen strafrechtelijk vervolgbare rechtspersoon is. Aan een fiscale eenheid kan de inspecteur onder omstandigheden een bestuursrechtelijke boete opleggen maar strafrechtelijke vervolging van een fiscale eenheid is niet mogelijk. Alleen de belastingplichtigen die onderdeel uitmaken van de fiscale eenheid kan het OM strafrechtelijk vervolgen.  

Na faillissement nog veroordeling?

Om tot strafrechtelijke vervolging over te kunnen gaan, moet de rechtspersoon nog bestaan op het moment dat het OM de vervolging instelt. Niet nodig is dat de rechtspersoon nog bestaat op het moment dat de zaak bij de strafrechter komt. Ook na een faillissement, een omzetting of een ontbinding, kan een vervolging dus plaatsvinden en dat gebeurt ook regelmatig. Zoals al genoemd, doet het OM dit bijvoorbeeld om vermogen waarop conservatoir beslag is gelegd, af te pakken. 

Een voorbeeld is een zaak waarin natuurlijke personen en rechtspersonen, verbonden aan een trustkantoor, werden vervolgd voor hulp aan belastingfraude bij cliënten. De hulp bestond eruit dat het trustkantoor facturen naar de cliënten stuurde waarmee zij hun winst afroomden. De betalingen op de facturen kwamen – niet heel verrassend – onbelast terecht bij bedrijven in belastingparadijzen die het trustkantoor voor de eigenaren van de cliënten had opgericht. De strafrechter veroordeelde de inmiddels failliete rechtspersonen die bij de trustkantoor-organisatie hoorden. Aan deze rechtspersonen legde de rechter een geldboete op die overeenkwam met het bedrag dat het OM destijds bij het begin van het strafrechtelijk onderzoek in beslag had genomen.

Straffen voor rechtspersonen

De enige sanctie die aan een rechtspersoon kan worden opgelegd is een geldboete. Andere financiële sancties zijn het vergoeden van schade aan slachtoffers, het afpakken van criminele winsten of – in fiscale zaken – de verplichting om alsnog de verschuldigde belasting te betalen. Dergelijke straffen kan het OM  ook buiten de strafrechter om opleggen. Bij natuurlijke personen is het OM terughoudend met buitengerechtelijke afdoeningen maar voor rechtspersonen bestaat deze mogelijkheid nog wel, al gaat dat dan wel vaak gepaard met een persbericht en een uitgebreid feitenrelaas. Dat is in het recente verleden gebeurd met corruptiezaken tegen bedrijven en in strafzaken waarin banken de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) hadden overtreden. De gemeenschappelijke deler in deze zaken is dat de bedrijven van meet af aan hadden meegewerkt aan het strafrechtelijk onderzoek en hadden erkend dat zaken niet goed waren gelopen. Deze strategische keuze bij aanvang van het strafrechtelijk onderzoek zorgde ervoor dat de zaak zonder een openbare terechtzitting kon worden afgedaan.

Soms wordt ook afgesproken dat de Belastingdienst een fiscale strafzaak alsnog afhandelt. Zo lag bijvoorbeeld de gemeente Leiden jarenlang met het OM in de clinch over de overdrachtsbelasting over schoolgebouwen. Hiervoor werd uiteindelijk een akkoord met de Belastingdienst gesloten, waarna de strafzaak van de baan was. Ook deze afdoening vergt strategische keuzes die het OM al bij aanvang van het onderzoek moet maken.

Civielrechtelijke sancties

Het OM heeft ook civiele mogelijkheden om op te treden tegen rechtspersonen, die het meer zal gaan inzetten. Zo heeft het OM al in enkele zaken bestuurders van stichtingen laten schorsen en ontslaan. Dit is gebeurd bij goed-doelstichtingen waarvan het OM vermoedde dat deze door de bestuurders, waarvan de voorzitter een partner van een gerenommeerd belastingadvieskantoor was, met veel te hoge declaraties opgelicht werden. Ook ontsloeg de rechter het bestuur van een goed-doelstichting op verzoek van het OM na verdenking van malversaties in relatie tot COVID-beschermingsmiddelen. Niet alleen strafrechtelijk maar ook civielrechtelijk kan een rechtspersoon dus het OM op zijn pad tegenkomen als er zaken verkeerd zijn gegaan.