Drie jaar cel voor schijnconstructies via trustkantoor

NL Fiscaal

Gerechtshof Amsterdam 18 november 2021, 23-004617-18
ECLI:NL:GHAMS:2021:3584

SAMENVATTING

De verdediging in deze strafzaak heeft in hoger beroep aangevoerd dat Rechtbank Amsterdam haar zorgplicht ten opzichte van de verdachte heeft verzaakt, waardoor de verdachte geen eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM heeft gehad. De Rechtbank had geen genoegen mogen nemen met de enkele mededeling van de verdachte dat hij zichzelf zou verdedigen. De zaak moet daarom worden teruggewezen, aldus de raadsman.

Hof Amsterdam wijst het verzoek tot terugwijzing af. De Rechtbank mocht er volgens het Hof van uitgaan dat de afstand van rechtsbijstand ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig is gedaan.

Het Hof acht bewezen dat de verdachte zich gedurende een lange periode schuldig heeft gemaakt aan deelname aan een criminele organisatie, aan het feitelijk leiding geven aan het gewoontewitwassen van grote geldbedragen en aan het feitelijk leiding geven aan het veelvuldig plegen van valsheid in geschrifte. De verdachte runde door middel van een trustkantoor een criminele organisatie die erop was gericht om schijnstructuren aan UBO’s van Europese vennootschappen aan te bieden, waardoor belasting in het buitenland kon worden ontdoken. Deze organisatie handelde geraffineerd door met valse overeenkomsten en facturen forse bedragen aan het zicht van de betrokken buitenlandse fiscale autoriteiten te onttrekken. Het Hof acht het zeer kwalijk dat het trustkantoor bij UBO’s van Europese vennootschappen bekendstond als een onderneming die dit soort diensten verleende. De verdachte heeft ernstig misbruik gemaakt van het fiscaal gunstige klimaat in Nederland door te doen alsof de schijnconstructies geoorloofd waren. De verdachte wist dat dit niet het geval was en heeft deze desondanks aanvankelijk vanuit Amsterdam en vervolgens vanuit Monaco en Dubai nauwgezet aangestuurd.

De verdachte wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zesendertig maanden.

Het Hof acht oplegging daarnaast van het gevorderde beroepsverbod niet passend of geboden, nu de verdachte niet in Nederland woonachtig of werkzaam is. Het Hof betrekt daarbij de omstandigheid dat de ‘red alert signalering’ en media-aandacht de verdachte reputatieschade hebben berokkend, zodat niet aannemelijk is dat de verdachte in de toekomst nog een onderneming in Nederland zal exploiteren.

NOOT

Van degene die zijn eigen verdediging ter hand neemt, wordt wel gezegd dat hij een idioot als cliënt heeft. In dit geval wilde de verdachte zijn geld liever spenderen aan de opleiding van zijn kinderen dan aan zijn verdediging voor de Rechtbank. Of daar iets voor te zeggen valt, is vooraf altijd lastig in te schatten. Niets ten nadele van de raadsman die in appel voor verdachte optrad, maar gelet op het resultaat was de afweging van de verdachte, inmiddels ook in hoger beroep veroordeeld, misschien helemaal niet zo slecht. In elk geval ziet Hof Amsterdam weinig reden om vanwege het ontbreken van rechtsbijstand in eerste instantie de zaak terug te wijzen. In de afweging of de rechtsgang daardoor nog wel rechtvaardig is, weegt het Hof mee dat in hoger beroep wel rechtsbijstand is geleverd. Het lijkt mij overigens stug dat het Hof de rechtsgang niet rechtvaardig had gevonden als ook in appel geen raadsman de verdediging had gevoerd. Het is immers een recht jezelf te verdedigen en slechts in uitzonderingsgevallen moet de rechter dat beletten.

Trustwerkzaamheden fiscaal advieswerk en daarop vertrouwen

De verdachte heeft een trustkantoor. Zijn cliënten worden aangeleverd door fiscalisten. Die fiscalisten gaven de betreffende cliënten advies over een op te zetten structuur. De verdachte voerde deze adviezen ‘slechts’ uit. De uitspraak bevat heel veel feiten en verwijten die zonder dossier niet te controleren zijn. Ik wil best geloven dat er veel mis was met sommige stukken. Toch heb ik kritiek op een aantal invalshoeken van de uitspraak en zeker op de bewoordingen die het Hof kiest.

De opzet van de structuren was het laten doorstromen van winst naar laagbelastende landen. De Nederlandse fiscus werd niet benadeeld, buitenlandse belastingdiensten wel. Dit soort structuren is niet zonder meer illegaal, het kan ook gaan om – in veel gevallen maatschappelijk onwenselijke, maar toegestane – manieren van het ontgaan van belastingen. Ik heb moeite met het oordeel van het Hof dat alleen bij afdoende onderzoek of is voldaan aan rulingbeleid, sprake kan zijn van een legale constructie.

Niet afstemming met de fiscus – wat in wezen overleg met de wederpartij is – maakt een structuur legaal, maar het antwoord op de vraag of voldaan is aan de wettelijke eisen die aan dergelijke structuren zijn te stellen en de eisen die in fiscale jurisprudentie verder zijn uitgewerkt. Het Hof had moeten onderzoeken en beoordelen of de structuren ondeugdelijk waren en of sprake was van ontduiking in tegenstelling tot ontwijking. Die beoordeling mis ik in de uitspraak.

Overigens lijkt het me ook de vraag of het aan het trustkantoor is om onderzoek te doen naar het legale karakter van de op te zetten structuur. Waarom mag de verdachte niet vertrouwen op de deugdelijkheid van de advisering door de fiscalisten in dezen? Waren die fiscalisten niet met voldoende zorg uitgezocht door de cliënten? Voor degene die een advies implementeert, bestaat er geen plicht dat advies te controleren. Uitgangspunt is het mogen vertrouwen op de advisering van een ander, tenzij er aanwijsbare redenen zijn voor twijfel aan de deugdelijkheid van het advies. Dat kan zijn dat de adviseur niet met zorg is uitgezocht, of dat iemand beter moet weten. Nalaten te controleren, niet zelf ook uitzoeken, zelfs als het simpel is, is strafrechtelijk niet verwijtbaar. Ook dit aspect kom ik in de uitspraak niet tegen.

Wetenschap

Of het nu gaat om een belastingdelict, om valsheid in geschrifte of witwassen, het zijn alle delicten die willen en weten, wetenschap, vereisen. De conclusie in deze uitspraak dat en waarom die wetenschap aanwezig is, staat me erg tegen. Volgens het Hof vindt het niet weten geen steun in de bewijsmiddelen. Je zou verwachten dat het wel weten blijkt uit de bewijsmiddelen. Dit oogt als een soort omkering van de bewijslast. Er zijn aanwijzingen voor het tegendeel dat de verdachte niets wist, het weten kan worden afgeleid uit een e-mail, het weten wordt ondersteund door een bericht. Ik lees hierin veel twijfel. Het dossier bevat kennelijk niet echt het bewijs van wetenschap, maar het Hof is onvoldoende overtuigd van het tegendeel. Dat is te mager.

Vervolging commuun delict

Daarnaast is het mij een doorn in het oog dat een dossier dat gestoeld is op belastingfraude, wordt afgedaan met commune valsheden en gewoontewitwassen. Beoordeel welke belasting waar is ontgaan en maak iemand daar een verwijt van. Anders blijft het toch (voor mij) een beetje hangen op het niveau waarop het Hof tot ‘wetenschap’ komt: we weten het niet precies, maar we vinden dat het stinkt.

Vervolging van een afgeleide van het fiscale delict, zeker witwassen (alles is witwassen), is vaak een aanduiding dat het gronddelict niet wordt begrepen, of te lastig bewijsbaar is. Dat niet wordt vervolgd voor het belastingdelict, terwijl dat wel het onderliggende verwijt is dat impliciet wordt gemaakt, zou een aanwijzing moeten zijn dat het OM het echte verwijt niet goed rond krijgt en daarom uitwijkt naar iets wat ze gemakkelijker vinden. Soms is dat strijdig met de ‘specialis-gedachte’ van het belastingdelict, soms is dat mogelijk. In mijn ogen moet het wel altijd kritisch door de rechter worden benaderd. Ik mis enige vorm van kritiek, enige vraag waarom alleen vermeende valsheden ten laste zijn gelegd en het uit gewoonte witwassen van de resultaten uit de opgezette structuren.

De vergaarbak van de strafmaat

De verdachte ziet volgens het OM en het Hof nog steeds het kwalijke van zijn handelen niet in. Als je gelooft onschuldig te zijn, kan niet worden verwacht dat je op zitting spijt betoont voor wat je hebt gedaan. Ik heb ook weinig begrip voor het belang dat strafrechters hechten aan verdachten die een mooi theatrale en berouwvolle positie op de zitting innemen. Je zou moeten mogen gaan voor de positie van onschuldig te zijn, zonder daarmee te riskeren dat je bij een veroordeling automatisch in aanmerking komt voor wat wij noemen ‘de klootzakkenbonus’, oftewel een extra stevige straf. Naast het verwijt niet berouwvol te zijn, misbruik gemaakt te hebben van het vertrouwen dat we in trustwerkzaamheden moeten kunnen hebben, gaat het om een lange pleegperiode met veel delicten en de miljoenen vliegen je om de oren. Het benadelingsbedrag gaat ruimschoots uit boven de hoogste categorie in de oriëntatiepunten voor bestraffing, de LOVS-richtlijnen. Al lezende verwacht je dus een erg lange gevangenisstraf, een stevige geldstraf en eventueel zelfs het beroepsverbod dat in eerste instantie is uitgesproken. Dan oogt zesendertig maanden, verder niks, redelijk mild. De redelijke termijn is overschreden en dat zorgt voor een aanzienlijke matiging van de straf. Ik vraag me af of toch niet ook mijn eerdere observaties een beetje doorwerken in de strafmaat.

Conclusie

Het proberen belasting te ontwijken, het op sluikse wijze met constructies daadwerkelijk belasting ontgaan, is maatschappelijk ‘hot’. Iedereen heeft zijn bijdrage aan de schatkist te leveren. Ik heb commentaar op onder andere overwegingen die ik mis en de verwoording van deze veroordeling. Maar minst genomen maakt deze uitspraak duidelijk dat ook betrokkenheid bij het duperen van buitenlandse belastingdiensten in Nederland tot een lange gevangenisstraf kan leiden.

Ludwijn Jaeger
Jaeger Advocaten-belastingkundigen