Financieel directeur naar gevangenis wegens gepleegde belastingfraude

NLF 2017/2725

Hof Den Bosch 26 oktober 2017, 20-001479-13
ECLI:NL:GHSHE:2017:4678

SAMENVATTING

X was financieel directeur binnen een concern. Volgens de fiscale fraudekamer van Hof Den Bosch heeft hij zich als feitelijk leidinggever schuldig gemaakt aan het in de aangifte vennootschapsbelasting 2001 van een dochtermaatschappij onterecht toepassen van de willekeurige afschrijvingsregeling ten bedrage van € 5.010.583, terwijl de werkelijke afschrijving feitelijk nihil bedroeg. Het Hof acht niet bewezen dat X feitelijk leiding heeft gegeven aan het doen van twee andere onjuiste aangiften vennootschapsbelasting, nu de ten laste gelegde onjuistheid van deze aangiften niet wettig en overtuigend is bewezen. Het Hof veroordeelt X ter zake van het feitelijk leidinggeven aan het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte vennootschapsbelasting tot een gevangenisstraf voor de duur van 66 dagen, waarvan 60 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek van voorarrest, alsmede tot een taakstraf voor de duur van 120 uren subsidiair 60 dagen hechtenis en een geldboete van € 8.000,00 subsidiair 75 dagen hechtenis.

NOOT

Deze zaak draait om fraude met een herinvesteringsreserve van € 119 miljoen voor een onroerendgoedproject dat niet van de grond is gekomen. Uit de uitspraak is af te leiden dat uiterlijk op 31 maart 2001 moest zijn geherinvesteerd en dat onder die tijdsdruk in maart 2001 een koopovereenkomst is gesloten voor ‘vervangend’ onroerend goed in Montenegro. Het Hof veroordeelt de verdachte in deze zaak voor het medeplegen van (kort gezegd) het opmaken van de koopovereenkomst die een schijnwerkelijkheid zou hebben gepresenteerd.

Voortvarendheid
Opmerkelijk is het in de strafzaak gevoerde verweer dat de aanslagen vennootschapsbelasting niet voortvarend genoeg zijn opgelegd. Voor duiding van dit fiscale verweer verwijs ik naar mijn annotatie in NLF 2017/2539.[1] Het Hof had dit verweer eenvoudig kunnen afwijzen met de motivering dat dit kan worden aangevoerd in een procedure over de aanslag en geen betrekking heeft op de vraag of aangiften opzettelijk onjuist zijn gedaan. Het Hof geeft aan waarom het (in de fiscale procedure te voeren) verweer niet opgaat. Mij dunkt dat de strafrechter daar niet over gaat.

Onjuiste aangiften vennootschapsbelasting
Ten laste is gelegd (het feitelijk leidinggeven aan) het onjuist doen van aangiften vennootschapsbelasting 2002 en 2003. De verkoopovereenkomst uit 2001 wordt als vals aangemerkt omdat deze een schijnvoorstelling weergeeft. Dientengevolge komt de HIR in 2001 vrij te vallen ten bate van de te belasten winst. Vanzelfsprekend had de onjuistheid van de aangifte over 2001 moeten worden vervolgd.

In de onderhavige procedure wordt er gesteggeld over de vraag of bedragen die in de latere jaren ten laste van de HIR zijn gebracht een onjuiste aangifte opleveren. Een investering die om welke reden niet ten laste van een HIR kan worden gebracht, dient te worden geactiveerd. Het activeren levert een hogere afschrijving op. Een onterechte afboeking op een (in casu al in het eerdere jaar vrijgevallen) HIR levert een te hoog belastbaar bedrag op, niet een te laag. Dit soort onjuistheden kunnen derhalve (zelfs geobjectiveerd) nooit strekken tot het afdragen van te weinig belasting in dat jaar.

In de uitspraak volgt een uitvoerige analyse van de vraag welke specifieke vraag in de aangifte onjuist is beantwoord. Het Hof komt tot de conclusie dat de onjuistheid schuilgaat in een punt dat niet ten laste is gelegd en komt om die reden tot vrijspraak. Voorts overweegt het Hof dat rekening gehouden moet worden met de verrekening van (achteraf bezien gecorrigeerde) compensabele verliezen. Niet voldoen aan het strekkingsvereiste omdat er verrekenbare verliezen zijn, lijkt mij voor discussie vatbaar. Het voorwenden van meer te compenseren verliezen in latere jaren kan wel betekenen dat objectief bezien de aangifte strekt tot het betalen van een te laag bedrag (in een later jaar).

Veroordeling fraude willekeurige afschrijving
De verdachte wordt wel veroordeeld voor fraude met de willekeurige afschrijvingsfaciliteit. De vraag is ofhet Hof het pleitbare standpunt in lijn met de Credit Suisse-arresten[2] (genoeg) objectief uitlegt en of de verdachte af had mogen gaan op het advies van de ‘big4-adviseur’. Hiervoor verwijs ik naar mijn noot bij de uitspraak van Hof Den Bosch met nummer 20-001436-13 (NLF 2017/2724)

[1] Bij HR 13 oktober 2017, 17/00228, ECLI:NL:HR:2017:2602.

[2] HR 21 april 2017, nrs. 15/05278 en 15/05349 t/m 15/05356, ECLI:NL:HR:2017:638, NLF 2017/1005, met noten van Van Lindonk en Barmentlo.