Fiscus belast oude contante stortingen op buitenlandse rekening in strijd met vereisten

De Belastingdienst stelt zich de laatste tijd steeds vaker op het standpunt dat bedragen die op een buitenlandse bankrekening zijn gestort, aldaar zijn opgekomen, omdat deze bedragen dan (pas) zichtbaar zijn geworden. Om die reden zou de verlengde navorderingstermijn van 12 jaar van toepassing zijn, niet alleen voor rente en vermogen, maar ook voor het belasten van de storting zelf als winst uit onderneming, dan wel inkomsten uit arbeid. Zichtbaar worden is echter niet hetzelfde als opkomen, dus heffen over de storting komt veel minder snel aan de orde dan de Belastingdienst nu – kennelijk – meent.

Niet in een aangifte aangegeven bedragen op een buitenlandse bankrekening zijn een doorn in de ogen van onze voorgaande en huidige staatssecretaris. Een goed mediabeleid, ondersteund met de ontvangst van allerhande gegevens over door Nederlanders in het buitenland aangehouden bankrekeningen, heeft de inkeerregeling de laatste jaren tot actueel onderwerp gemaakt. De eerste hausse ontstond toen de Nederlandse overheid gegevens van bankrekeninghouders bij de KBLux ontving. De op basis van die gegevens opgelegde aanslagen hebben tot zeer veel procedures geleid. Kort gezegd heeft dit opgeleverd dat gegevens niet snel onrechtmatig zijn verkregen, schattingen vaak wel redelijk zijn, boetes al snel passend en geboden zijn en zelfs dat een praktische vaststellingsovereenkomst in strijd met de wet is toegestaan. De strafrechterlijke afdoeningen waren niet altijd even fortuinlijk voor het Openbaar Ministerie, maar de Belastingdienst is met (te) veel weggekomen.

Lichtpuntje

Een lichtpuntje voor belastingplichtigen is de constatering dat de verlengde termijn voor navordering in buitenlandsituaties weliswaar gerechtvaardigd is, maar dat de inspecteur voortvarend te werk moet gaan bij het regelen van de aanslag, zodra hij ‘aanwijzingen’ heeft gekregen dat er te weinig is geheven. Over de vraag wat precies voortvarend genoeg is, wordt momenteel veel geprocedeerd, met een wisselend beeld in de vooralsnog gepubliceerde jurisprudentie. Stilzitten voor langer dan 6 maanden na het verkrijgen van informatie zou wel eens funest kunnen zijn voor de oudste aanslagen. Ook op het punt van de beboeting lijken er mogelijkheden te zijn: uitstel voor het opleggen van een aanslag rechtvaardigt niet (noodzakelijkerwijs) het later opleggen van een boete, het bij vaststellingsovereenkomst cumuleren van boeten in één aanslag is mogelijk ook niet toegestaan.

Over hoeveel jaar mag worden nagevorderd?

Onderdeel van de fiscale afwikkeling van zelf aan de fiscus verstrekte gegevens, dan wel op andere wijze door de fiscus verkregen informatie, is de vraag of er gebruik kan worden gemaakt van een termijn van 5 jaar om na te vorderen, dan wel een termijn van twaalf jaar. De wet bepaalt dat in beginsel de termijn om na te vorderen bij nieuw verkregen gegevens 5 jaar bedraagt.1 Bij in het buitenland gehouden voorwerpen (lees: een bankrekening), of als er te weinig belasting is betaald over in het buitenland opgekomen baten, heeft de Belastingdienst zelfs het recht om over 12 jaar na te vorderen.2 Over vermogen van een niet aangegeven buitenlandse bankrekening, alsmede over de (in oude jaren) daaruit verkregen rente en dividenden kan, mits voldoende voortvarend, 12 jaar worden nageheven. Daar is weinig discussie over. De discussie spitst zich wel toe op de vraag of de bron van het vermogen, voor zover die buiten de reguliere navorderingstermijn van 5 jaar ligt, nog in de heffing kan worden betrokken.

Heffing over de bron: standpunt staatssecretaris

Voor vragen over de inkeerregeling is door de overheid een inkeerlijn voor zwartspaarders in het leven geroepen. Een 18-tal, bij brief van 12 november 2009 gestelde vragen zijn door de staatssecretaris op 11 december 2009 beantwoord.3 Naar ik heb begrepen is deze beantwoording min of meer verheven tot interne richtlijn bij de Belastingdienst, bij gebrek aan verder gepubliceerd beleid. In één van de gestelde vragen4 komt de informatieverstrekking over contante stortingen van ouder dan 5 jaar aan de orde. Verondersteld wordt dat bij geen enkel aanknopingspunt voor een buitenlandse herkomst, de informatieverstrekking over contante stortingen kan worden beperkt tot 5 jaar. Het gegeven antwoord is het volgende: ‘Nee, ook in die gevallen is in beginsel de verlengde navorderingstermijn van toepassing,… Onder ‘opgekomen’ moet worden verstaan ‘het zichtbaar worden’. Het is daarbij niet bepalend waar de inkomsten hun oorsprong hebben, waar ze worden beheerd of waar ze worden betaald. Overigens zal in het geval van contante betalingen eerder sprake zijn van buiten het zicht houden van de fiscus van inkomsten.’

Met een beroep op de parlementaire geschiedenis geven inmiddels meerdere inspecteurs een erg ruimhartige uitleg aan de verlengde navorderingstermijn. Overbrengen naar het buitenland, waardoor het toezicht van de inspecteur wordt bemoeilijkt, rechtvaardigt de langere termijn.

Het criterium ‘opkomen’

De ‘zichtbaarheid’ voor de Nederlandse fiscus van inkomsten speelt bij de toepasselijkheid van de verlengde navorderingstermijn weliswaar een rol, maar het is zeker niet zo dat het wettelijke criterium ‘opkomen’ voor toepassing van de verlengde navorderingstermijn van twaalf jaar met ‘zichtbaarheid’ kan worden gelijkgesteld.

De achterliggende gedachte achter de invoering van deze verlengde navorderingstermijn was dat door het overbrengen van vermogensbestanddelen naar het buitenland en het aldaar genieten van inkomsten, deze buiten het controlebereik van de Nederlandse fiscus zouden worden gehouden en dus aan Nederlandse heffing zouden kunnen ontsnappen. Ter compensatie voor de ontbrekende of minder effectieve controlebevoegdheid die de Nederlandse fiscus in het buitenland heeft, is de navorderingstermijn voor deze categorie belastbare feiten verlengd van vijf naar twaalf jaar. In de jurisprudentie is de uitleg van dit criterium intussen veelvuldig aan de orde geweest. Daarin is geen enkel aanknopingspunt te vinden voor de stelling dat hieronder wordt verstaan ‘zichtbaar worden’, sterker nog, integendeel. De zichtbaarheid kan onder omstandigheden een rol spelen in gevallen waarin er een buitenlandse factor is. A-G Overgaauw vat het in een conclusie goed samen, waarbij hij tevens nadrukkelijk ingaat op de ‘zichtbaarheid’5 :

‘Bij de vraag wanneer en op welke wijze iets zichtbaar is voor de fiscus – en relevante aanknopingspunten ontstaan – speelt naar onze mening een aantal factoren een rol van betekenis. Dat zijn: (i) de woon- of vestigingsplaats van belanghebbende, (ii) de locatie van de debiteur, (iii) de plaats waar de betaling wordt verricht (en ontvangen) en ten slotte (iv) de plaats waar de inkomens- en/of winstbestanddelen zijn ontstaan (dat wil zeggen: de buitenlandse origine van het litigieuze voordeel). Indien alle factoren zich in Nederland bevinden is er geen reden om de navorderingstermijn van 12 jaar van toepassing te laten zijn. Maar ingeval één of meer aanknopingspunten zich wèl in het buitenland bevinden, dan wordt de zichtbaarheid van de desbetreffende inkomens- en/of winstbestanddelen verminderd.’

De door de staatssecretaris voorgestane uitleg zou ook tot een vreemd onderscheid leiden. Afgeroomde winst die in de matras wordt bewaard is 5 jaar lang vatbaar voor navordering, maar oh wee, diegene die het naar het buitenland brengt. De juiste uitleg is derhalve dat als er geen buitenlandse oorsprong is en de inkomsten niet in het buitenland worden genoten, de verlengde navorderingstermijn niet aan de orde komt, wat er zij van de zichtbaarheid.

Goede analyse blijft achterwege

In veel gevallen heft de Belastingdienst buiten de 5-jaars termijn na over (vermeende) inkomsten, domweg omdat deze contant zijn afgestort op een buitenlandse bankrekening. De gedachte dat ‘opkomen’ synoniem is aan ‘zichtbaar worden’ is echter – niet louter op grond van de Dikke van Dale, maar ook op grond van jurisprudentie van ons hoogste rechterlijk college – onhoudbaar. In veel minder gevallen dan de Belastingdienst wil, kan een discussie over de herkomst van de in het buitenland gestalde gelden daarom aan de orde worden gebracht.

1. Artikel 16, derde lid, AWR.
2. Artikel 16, vierde lid, AWR
3. Zie voor de beantwoording, met daarin opgenomen de gestelde vragen www.jaeger.nl.
4. Vraag 10.
5. Conclusie bij het arrest van de Hoge Raad van
   7 oktober 2005, BNB 2006/63.

Gepubliceerd in: AccountancyNews