Geen boete vanwege overtreding van artikel 10a AWR

Samenvatting

Tijdens een boekenonderzoek is geconstateerd dat fiscale eenheid X (belanghebbende) suppletieaangiften omzetbelasting niet heeft ingediend. In het controlerapport is het voornemen kenbaar gemaakt tot het opleggen van een naheffingsaanslag tot het bedrag van de niet-betaalde omzetbelastingschuld over de jaren 2009 tot en met 2011. Tevens worden vergrijpboetes aangekondigde van 50% van de nageheven belasting, gebaseerd op twee afzonderlijke strafbare gedragingen, waarbij is verwezen naar artikel 67f en 10a AWR. Om redenen van samenloop en de financiële situatie van X heeft de Inspecteur aangekondigd de boetebedragen te zullen matigen, elk naar € 25.000, dus tot een bedrag van € 50.000 in totaal.
Bij de naheffingsaanslag is een boete opgelegd van € 50.000. Op het aanslagbiljet is als boetegrondslag alleen vermeld artikel 67f AWR.
In geschil is of terecht en tot het juiste bedrag (een) boete(s) is (zijn) opgelegd.
X mag volgens Hof Den Bosch uitgaan van hetgeen op het aanslagbiljet is vermeld. Er moet daarom van uit worden gegaan dat alleen een boete op grond van artikel 67f AWR is opgelegd en niet tevens op grond van artikel 10a AWR.
Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat de op grond van artikel 67f AWR opgelegde boete moet worden vernietigd, omdat de Inspecteur niet heeft bewezen dat het aan opzet of grove schuld van X te wijten is dat de omzetbelasting die op aangifte had moeten worden voldaan niet is betaald. Laatstgenoemd Hofoordeel is in cassatie niet meer in geschil.
De staatssecretaris komt volgens A-G IJzerman in cassatie tevergeefs op tegen het oordeel van het Hof dat ervan uit moet worden gegaan dat een boete op grond van artikel 10a AWR niet is opgelegd. Voor zover de staatssecretaris erover klaagt dat het Hof niet als maatstaf heeft gehanteerd of onvoldoende gemotiveerd heeft dat X in haar verdediging is geschaad doordat zij processueel nadeel heeft geleden, berust dit middel op een verkeerde lezing van de Hofuitspraak.
Conclusie: het cassatieberoep is ongegrond.

NOOT

Deze conclusie van A-G IJzerman gaat over de aankondiging van fiscale boetes. Op grond van artikel 67g, lid 2, AWR jo. artikel 5:9 Awb moet de belastingplichtige uiterlijk bij het opleggen van de boete worden geïnformeerd over wat hem feitelijk wordt verweten en welk voorschrift hij daardoor volgens de Inspecteur heeft overtreden. Uit de conclusie blijkt dat de Hoge Raad geen duidelijke lijn hanteert in gevallen waarin de Inspecteur niet aan die verplichting voldoet. De Hoge Raad zou minder streng zijn geworden voor de Inspecteur door (meer materieel) te toetsen of de verdedigingsbelangen zijn geschaad door de gebrekkige aankondiging. De A-G gaat in de conclusie helaas niet in op de vraag hoe de verschillende arresten moeten worden geduid. Ik ben het wel met de A-G eens dat in dit geval een misverstand kon ontstaan en dat de artikel 10a AWR-boete daarom moet worden geacht niet te zijn opgelegd.

Misverstand?

Dat het overtreden voorschrift niet op het aanslagbiljet staat vermeld, is in principe geen probleem. De grondslag voor een boete moet immers uiterlijk bij het opleggen van de boete duidelijk zijn. In de praktijk is dat bij vergrijpboetes voorafgaand aan het opleggen daarvan, waarbij de mogelijkheid wordt geboden om op het boetevoornemen te reageren. In deze zaak kon een misverstand ontstaan omdat artikel 10a AWR niet en artikel 67f AWR wel op het aanslagbiljet vermeld stond. Er ontstond dus een tegenstelling tussen de aankondiging in het controlerapport en het aanslagbiljet. Omdat op het aanslagbiljet slechts was vermeld dat de boete werd gebaseerd op artikel 67f AWR, mocht belanghebbende volgens het Hof redelijkerwijs aannemen dat haar niet meer werd verweten het voorschrift van artikel 10a AWR te hebben overtreden.Ik kan mij wel vinden in de gedachte dat belanghebbende kon menen dat de Inspecteur bij het opleggen van de boete van gedachte was veranderd. Ik betrek daarbij de omstandigheid dat de ‘10a-boete’ door de Rechtbank(1) werd vernietigd omdat de Inspecteur niet aannemelijk had gemaakt dat de belanghebbende na (en niet vóór) invoering van artikel 10a AWR ervan op de hoogte was geraakt dat in de betreffende tijdvakken te weinig omzetbelasting was voldaan. Omdat de boete betrekking had op de jaren 2009 t/m 2011 en artikel 10a AWR per 1 januari 2012 is ingevoerd ligt dat argument voor de hand. Voorzag de Inspecteur deze discussie en besloot hij toch maar op ‘safe’ te gaan en het bij een ‘67f-boete’ te houden?

Verdedigingsrechten

Het Hof(2) oordeelde dat de hiervoor bedoelde twijfel ‘gelet op de aard van een boete en de daarbij behorende verdedigingsrechten’ voor rekening en risico van de Inspecteur dient te komen. Door de verdedigingsrechten te koppelen aan de aard van de boete lijkt het Hof een abstracte toets te hanteren, in de zin dat niet van belang is of de verdedigingsrechten in het specifieke geval tekort zijn gedaan. Net als de staatssecretaris sluit ik niet uit dat de Hoge Raad een concrete toets verlangt, namelijk of de verdediging in concreto is geschaad door de onduidelijkheid.

‘Dallos tegen Hongarije’

Steenman heeft de conclusie van de A-G in NTFR 2020/1607 van commentaar voorzien en wees (in reactie op door de A-G opgenomen EHRM-jurisprudentie) op het arrest ‘Dallos tegen Hongarije’ van het EHRM (arrest van 1 maart 2001, 29082/95). Dallos was verduistering ten laste gelegd, maar de rechter veroordeelde hem voor fraude. Bij het EHRM klaagde Dallos erover dat deze gang van zaken in strijd was met artikel 6 EVRM. Dit verweer werd afgewezen omdat Dallos, nadat hem duidelijk was geworden dat hem fraude werd verweten in plaats van de ten laste gelegde verduistering, voldoende tijd was gegund om zich tegen die nieuwe beschuldiging te verweren, aldus het EHRM. Op grond van dit arrest kan dus worden betoogd dat het EVRM geen beletsel vormt voor de gang van zaken in de onderhavige zaak. Ik wijs erop dat het bij Dallos ging om een strafzaak. In het Nederlandse strafprocesrecht is het eveneens mogelijk dat de tenlastelegging in (hoger) beroep wordt gewijzigd. Voor een beroep op artikel 6 EVRM is dat onderscheid niet van belang, omdat zowel een strafrechtelijke vervolging als een fiscale (vergrijp)boete onder het begrip ‘criminal charge’ van dat artikel valt. Dat het EHRM mogelijk soepeler is, neemt natuurlijk niet weg dat de Hoge Raad de strengere nationale bepalingen (in de AWR en Awb) heeft toe te passen. Al met al biedt deze zaak een uitgelezen kans voor de Hoge Raad om duidelijk(er) te maken welke consequenties moeten worden verbonden aan de gebrekkige aankondiging van fiscale (vergrijp)boetes. Nick van den HoekJaeger Advocaten-belastingkundigen  NOTEN1 Rb Zeeland-West-Brabant 9 maart 2018, 16/1247, ECLI:NL:RBZWB:2018:1650.2 Hof Den Bosch 14 juni 2019, 18/00203 en 18/00204, ECLI:NL:GHSHE:2019:2155.