Gevangenisstraf voor door financieel directeur gepleegde belastingfraude (1)

NLF 2017/2724

Hof ‘s-Hertogenbosch, 26 oktober 2017, 20-001436-13
ECLI:NL:GHSHE:2017:4677

SAMENVATTING

De fiscale fraudekamer van Hof Den Bosch veroordeelt de verdachte ter zake van het feitelijk leidinggeven aan het medeplegen van valsheid in geschrifte (feit 1) en het feitelijk leidinggeven aan het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte vennootschapsbelasting (feit 4) tot een gevangenisstraf voor de duur van 21 maanden met aftrek. De verdachte was samen met zijn broer en medeverdachte initiatiefnemer van het zogeheten project Montenegro. Zij hebben een koopovereenkomst inzake de aankoop van een (nog te realiseren) vakantieresort laten opmaken. Die overeenkomst stemde niet overeen met de werkelijkheid. De overeenkomst behelsde geen weergave van bestaande over en weer rechtens afdwingbare verplichtingen, maar gaf een onjuiste (schijn)voorstelling van zaken. Desalniettemin is de overeenkomst gebruikt om te doen voorkomen dat een voornemen tot vervanging c.q. herinvestering bestond. Voorts is ten onrechte een beroep gedaan op de willekeurige afschrijvingsregeling ten aanzien van een onroerende zaak. Technische vrijspraak voor het feitelijk leidinggeven aan het doen van twee onjuiste aangiften vennootschapsbelasting (feiten 2 en 3), nu de ten laste gelegde onjuistheid van de aangiften niet wettig en overtuigend kan worden bewezen. Vrijspraak voor het feitelijk leidinggeven aan het doen van twee onjuiste aangiften omzetbelasting (feiten 5 en 6), nu niet kan worden vastgesteld dat sprake was van een schijnwerkelijkheid en wel sprake is van een belastbare prestatie, waardoor – kort gezegd – niet kan worden bewezen dat ten onrechte voorbelasting in aftrek is gebracht. Niet-ontvankelijkheidsverweren van het OM, met een beroep op onvolledigheid van het dossier, een aangeboden vaststellingsovereenkomst door de fiscus en voortvarendheid van de navorderingsaanslag, zijn verworpen. Overwegingen over de rechtmatigheid van het bewijs, de intellectuele valsheid van de overeenkomst, het feitelijk leidinggeven, het strekkingsvereiste bij aanwending van een herinvesteringsreserve en de willekeurige afschrijvingsregeling, de betrokkenheid van de verdachte bij het doen van aangiften vennootschapsbelasting, de ten laste gelegde onjuistheid van de aangiften vennootschapsbelasting en omzetbelasting en de overschrijding van de redelijke termijn.

NOOT

Deze noot heeft tevens betrekking op de gelijkluidende uitspraak van Hof Den Bosch met nummer 20-001432-13 (NLF 2017/2755).

Deze uitspraak is verwant aan de zaak met nummer 20-001479-13 (NLF 2017/2725), over fraude met een herinvesteringsreserve van € 119 miljoen. In deze zaak wordt de financieel directeur vrijgesproken ten aanzien van (kort gezegd) het opstellen van een koopovereenkomst voor onroerend goed in Montenegro. Die wordt door het Hof als vals aangemerkt, omdat deze een schijnwerkelijkheid zou hebben gepresenteerd. In het verlengde daarvan volgen vrijspraken voor het ter beschikking stellen van die valse overeenkomst aan de Belastingdienst bij een fiscale controle. Uit de uitspraak in voormelde zaak van de medeverdachte blijkt dat er vóór april 2001 moest worden geherinvesteerd, omdat de HIR anders zou vrijvallen. Daaruit blijkt ook dat onder die tijdsdruk in maart 2001 een koopovereenkomst is opgesteld, waaraan halfslachtig uitvoering is gegeven. Opmerkelijk is dat ter zake van de aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2001 niet, maar voor 2002 en 2003 wel is vervolgd, terwijl de schijnwerkelijkheid in 2001 aan de vorming van de HIR in de weg lijkt te hebben gestaan. Hiervoor en voor duiding van de vrijspraak voor het doen van onjuiste aangiften, verwijs ik naar mijn annotatie in NLF 2017/2421.[1]

Veroordeling fraude willekeurige afschrijving
De verdachte is enkel veroordeeld voor fraude met betrekking tot de faciliteit van de willekeurige afschrijving. De vraag was of ter zake van een reeds in gebruik genomen pand willekeurig kan worden afgeschreven. Hierover schreef de ‘big4-adviseur’ het volgende: ‘(…) nu de onroerende zaak al in gebruik is genomen, is er in principe voor [dochtermaatschappij E bv] géén sprake van een “nieuw gebouw” in de zin van de regeling willekeurige afschrijving. Indien we echter kijken naar de ratio van de regeling
en het algemene feitencomplex, denken wij dat [dochtermaatschappij E bv] wel degelijk aanspraak zou moeten kunnen maken op de regeling.’ Volgens het Hof is dit geen ‘ondubbelzinnig op het concrete geval toegespitst schriftelijk advies’. Ook zou een meldingsformulier niet tijdig zijn ingediend bij het Bureau investeringsregelingen van de Belastingdienst. ‘Bij deze stand van zaken kon en mocht de verdachte ten tijde van het doen van de aangifte redelijkerwijs niet menen dat deze juist en volledig was’, aldus het Hof.

Onduidelijk is of het Hof hiermee een objectieve of (toch nog) een subjectieve invulling heeft gegeven aan het pleitbare standpunt. Uit het arrest van de Hoge Raad in de Credit Suisse-zaak[2] blijkt dat een beroep op een pleitbaar standpunt op zijn juridische merites moet worden beoordeeld (objectief). De vraag lijkt daarmee niet zozeer te zijn of het advies ondubbelzinnig op het concrete geval is toegespitst, maar of er voldoende te zeggen valt voor de in het advies vervatte mening. Bij een objectieve invulling is het bovendien niet meer erg van belang of de belastingplichtige die mening daadwerkelijk was toegedaan ten tijde van het doen van aangifte, of dat die (pleitbare) mening er achteraf met de haren bij wordt gesleept. De meer subjectieve invulling kan overigens nog immer te berde worden gebracht. Of een opvatting pleitbaar is staat immers los van de vraag of een belastingplichtige mag vertrouwen op een advies dat hij voor juist hield. Daarbij wordt het vanzelfsprekend wel weer belangrijker dat het een ondubbelzinnig advies op de concrete casus betreft.

Mijn aandacht in deze uitspraak werd ook gegrepen door de overweging van het Hof over het bewust aanvaarden van de aanmerkelijk kans. Het Hof overweegt dat uit wetenschap niet zonder meer volgt dat de aanmerkelijke kans bewust is aanvaard. Op zich niets nieuws, maar invulling geven aan de verschillende aspecten van het voorwaardelijk opzet gaat in de praktijk veelvuldig mis. Met name de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans kan tot hoofdbrekens leiden.

[1] Bij Hof Amsterdam 1 augustus 2017, 16/00334 en 16/00335, ECLI:NL:GHAMS:2017:3736.

[2] HR 21 april 2017, nrs. 15/05278 en 15/05349 t/m 15/05356, ECLI:NL:HR:2017:638, NLF 2017/1005, met noten van Van Lindonk en Barmentlo.