Het hof laat de geschatte inkomsten uit cocaïnehandel in stand, maar vermindert de grondslag voor de vergrijpboete

 NTFR2015/2585 Hethoflaatde geschatte inkomsten uit cocaïnehandelin stand,maar vermindertde grondslag voor de vergrijpboete Gerechtshof Amsterdam30juli2015,nr.14/00412 Gerechtshof Amsterdam30juli2015,nr.14/00413 Belastingjaar/tijdvak Trefwoorden Wetsartikelen Auteur 2009Brondocument ontnemingsprocedure, redelijke schatting, strafrechter Wet IB 2001-art. 3.14 AWR-art. 67d mr. I.R.J. Thijssen ECLI ECLI:NL:GHAMS:2015:3549 Samenvatting Bijhetopleggenvande aanslag IB/PVV heeftde inspecteur inkomstenuitoverige werkzaamhedenvanbelanghebbende,bestaande uit de handelincocaïne,vastgesteld op € 271.465.De inspecteur heefttevens eenvergrijpboete opgelegd.De aanslag is vastgesteld met toepassing vande sanctie omkering enverzwaring vande bewijslast.Ingeschilis ofde inspecteur eenredelijke schatting heeftgemaakt vande metde handelincocaïne behaalde omzet.Belanghebbende wijstindatkader op eenvonnis ineenontnemingszaak tegenhaar. Hethofsteltvoorop datde inspecteur is gebondenaande algemene beginselenvanbehoorlijk bestuur.Ditbeoordelingskader wijktaf vandatvande strafrechter ineenontnemingszaak.Hethofoordeeltdatde inspecteur bijzijnschatting voor 2009 heeftkunnenuitgaan vanper dag gemiddeld 16,25 transacties van1 gram per transactie.Hethofachtde mede op deze aanname gebaseerde schatting niet onredelijk.Als grondslag voor de boete is de inspecteur nietuitgegaanvande (netto-)inkomsten(de ‘winst’) vanbelanghebbende maar vandiens omzet.Feitenenomstandighedenwaaruitvolgtdathet(voorwaardelijk) opzetvanbelanghebbende was gerichtop het ontgaanvanbelasting over de omzetvoor zover deze de winstte bovengaat,heeftde inspecteur echter nietgesteld.Bewijs van (voorwaardelijk) opzetaande verwetengedraging dientvolgens hethofte wordengeleverd voor het(volledige) bedrag vande belasting datals gevolg vanopzetnietzouzijngeheven.Hethofsteltde boetegrondslag vastop 30% vande aanslag. (Hoger beroep gegrond.) Commentaar InhetNederlandse belastingrechtgeldthetprincipe vande fiscale neutraliteit.De Hoge Raad concludeerde in1951 (HR20 juli 1951,B 9055) dat‘de vraag ofinkomstenrechtmatig danwelonrechtmatig zijntoegevloeid,voor de heffing vaninkomstenbelasting,welke het feitelijk genoteninkomstenwiltreffen,irrelevantis’.Datbetekentdatvoordelendie wordenbehaald metcriminele activiteiten,zoals bijvoorbeeld drugshandel,op normale wijze inde belastingheffing wordenbetrokken.Datdaardoor de Belastingdienstvoor maximaal 52% meedeeltinde criminele buitwordtinbrede kring geaccepteerd omdathetvanuitmaatschappelijk perspectiefbezienonwenselijk is om criminele activiteitenfiscaalongemoeid te latenals daarentegende opbrengstvan‘eerlijke’ arbeid welwordtbelast.Hetgevolg vandeze fiscale neutraliteitis datde metdeze criminele inkomstensamenhangende kostenaftrekbaar zoudenzijn,maar daarvoor bestond inde maatschappijgaandeweg minder begrip.Metingang van1 januari 1997 is metde invoering van(thans) art.3.14,lid 1, onderdeeld,WetIB 2001 eenstreep gehaald door de aftrekbaarheid vankostendie verband houdenmeteenmisdrijfwaardoor de inkomstenbelasting voor criminelende facto fungeertals eensoortomzetbelasting. Om te voorkomendateenbelastinginspecteur alvastop de stoelvande strafrechter gaatzitten,komtuitsluiting vanaftrek pas aande orde inhetjaar waarinsprake is vaneenonherroepelijke strafrechtelijke veroordeling.Aldus zullendoor eenverdachte ineerste instantie terechtkosteninaftrek wordengebracht,omdatinde desbetreffende jarennog geenveroordeling heeftplaatsgevonden.Pas inhetjaar vanonherroepelijke veroordeling wordtde – achterafbezienonterechtverleende – kostenaftrek indatjaar teruggenomen door deze alsnog totde winstte rekenen(art.3.14,lid 5,WetIB 2001).Deze ‘recapture’ vindtslechts plaats over de kostendie inde vijf jarenvoorafgaande aande veroordeling inaftrek zijngebracht,de eventuele kostenaftrek inde periode daarvoor blijftonaangetast.Niet geheelduidelijk is ofinvoorkomende gevallende aftrek vankostenreeds moetwordengecorrigeerd inhetbetreffende jaar zelfindien over datjaar de (navorderings)aanslag nog nietonherroepelijk vaststaat.De duidelijke tekstvanart.3.14,lid 5,WetIB 2001 geeft daarvoor geenaanleiding,maar daar wordtinde rechtspraak ook welanders over gedacht.Zo oordeelde Rechtbank Breda op 10 februari 2010,nrs.08/02658 en08/02660,NTFR2010/684 datdeze recapture-bepaling slechts de functie heeft‘om – naar analogie metde bevoegdheid totnavordering (vgl.KamerstukkenII,1996-1997,25.019,nr.3,p.8) eninzoverre inaanvulling op hetaftrekverbod vanheteerste lid,aanhefenonderdeeld,– de inspecteur de bevoegdheid toe te kennenom de inditonderdeelbedoelde kostenineen later jaar bijte tellen,indieneendergelijke correctie nietmeer inaanmerking is ofnietmeer inaanmerking kanwordengenomenineen ofmeer vande vijfjarenvoorafgaande aanhetjaar waarinde inartikel3.14,eerste lid,aanhefenonderdeeld,vande Wetbedoelde strafrechtelijke veroordeling onherroepelijk is geworden’. Deze redenering overtuigtnietomdatart.3.14,lid 5,WetIB 2001 daardoor zouverwordentoteenzinloze bepaling.Een‘dergelijke correctie’ is inde vijfjarenvoorafgaande aande strafrechtelijke veroordeling immers altijd inde betreffende jarenzelfinaanmerking te nemendoor hetopleggenvannavorderingsaanslagen;de veroordeling kanbeschouwd wordenals eennieuwfeitende navorderingstermijnbedraagtvijfjaren.Maar de specifieke bepaling vanart.3.14,lid 5,WetIB 2001 is nujuistbedoeld om een ‘dergelijke correctie’ pas inaanmerking te nemeninhetjaar waarinsprake is vaneenonherroepelijke strafrechtelijke veroordeling.Die bepaling is ook blijkens de aangehaalde wetsgeschiedenis geen‘aanvulling’ op hetaftrekverbod,maar is juistde voorgeschrevenwijze waarop hetaftrekverbod moetwordengeëffectueerd.Zoudatanders zijn,danzoudatertoe leidendatde inspecteur tochop de stoel vande strafrechter kangaanzittendoor op voorhand kostennietinaftrek toe te staaninafwachting vaneeneventuele strafrechtelijk veroordeling,aangezieneenfiscale procedure – netals eenstrafrechtelijke procedure – eveneens ‘eenaantaljareninbeslag neemt’. Hetonderhavige gevalbetrefteendrugsdealer die in2011 onherroepelijk strafrechtelijk is veroordeeld tot21 maandengevangenisstraf vanwege diens handelincocaïne inde jaren2009 en2010.Nadatde drugsdealer zijngevangenisstrafhad ondergaan,is hijdoor de inspecteur alsnog uitgenodigd om aangifte inkomstenbelasting te doenover hetjaar 2009.De drugsdealer dientdesgevraagd zijn aangifte in,maar verzwijgtdaarinde door hem genotendrugsinkomsten.Vervolgens heeftde inspecteur – die de beschikking had over de stukkenuitde straf- enontnemingsprocedure – eencorrigerende aanslag opgelegd waarineenbedrag van€ 270.000 was begrepenvanwege verzwegeninkomstenuitdrugshandel.De inspecteur hield bijde aanslagoplegging geenrekening metde (inkoop)kosten(35/50ste deelvande omzet) enbijgevolg belastte de inspecteur de volledige omzetmetinkomstenbelasting.Daarnaast legde de inspecteur eenvergrijpboete op van50% over hetbedrag vande aanslag vanwege hetfeitdatde drugsdealer zijnaangifte opzettelijk onjuisthad ingediend. HofAmsterdam laatinde onderhavige uitspraak de aanslag inkomstenbelasting (over de omzet) instand enoordeeltdaarmee impliciet dataftrekbeperking vancriminele kostenreeds mogelijk is ineenjaar (i.c.2009) voorafgaande aaneenonherroepelijke strafrechtelijke veroordeling (i.c.2011).Explicietoordeelde HofAmsterdam zulks overigens ineeneerdere uitspraak op 24 september 2009,nrs. 07/00811 t/m 07/00813,NTFR2009/2318.Vervolgens verminderthethofde grondslag vande boete tothetbedrag vande winst (15/50ste deelvande omzet) omdat‘de inspecteur nietaande op hem rustende bewijslastvoor de aanwezigheid vanopzetheeft voldaanvoor zover de aanslag mettoepassing vanartikel3.14,eerste lid,onderdeel,WetIB 2001 is vastgesteld’.Aldus achthethof enerzijds opzetwelaanwezig voor hetverzwijgenvan(netto)inkomstenomdat‘hetals eenfeitvanalgemene bekendheid mag worden beschouwd datinkomstenbelastzijnendatdatook geldtvoor inkomstendie zijnverkregenmetde handelinverdovende middelen’, maar anderzijds achthethofdiezelfde opzetnietaanwezig voor de aftrekbaarheid vande daarmee samenhangende (inkoop)kosten vanwege hetfeitdatde alsinds 1 januari 1997 geldende uitsluiting vanaftrek vancriminele kostenkennelijk nietals feitvanalgemene bekendheid kanwordenbeschouwd.Voor ditonderscheid inmate vanbekendheid tussende belastbaarheid vancriminele inkomsten (HR,20 juli 1951,B 9055) ende niet-aftrekbaarheid vande daarmee samenhangende criminele kosten(art.3.14,lid 1,onderdeeld, WetIB 2001) zijnmijns inziens geengoede redenente bedenken,maar wellichtdathethofdoeltop de (objectieve) pleitbaarheid van hetstandpuntdatbeperking vankostenaftrek (nog) nietaande orde is inhetjaar voorafgaande aande onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling. Hethofverwijstinzijnuitspraak nog naar HR4 januari 2013,nr.11/05310,NTFR2013/127.Datarrestging over een(niet-criminele) belastingplichtige die inzijnaangifte geenenkelbedrag aanwinstuitonderneming had opgenomenendus ook geen zelfstandigenaftrek had geclaimd.Toeneenmaaleenboekenonderzoek werd ingesteld,deed de belastingplichtige een‘herziene aangifte’,waarinhijwelde door hem genotenwinstuitonderneming verantwoordde enwaarinhijaanspraak maakte op de zelfstandigenaftrek.De belastingplichtige konechter nietbewijzendathij1.225 urenhad besteed aanwerkzaamhedenvoor zijn onderneming enbijgevolg legde de inspecteur eennavorderingsaanslag op zonder rekening te houdenmetde zelfstandigenaftrek.Nu de inspecteur op zijnbeurtnietkonbewijzendatbelanghebbende tentijde vanhetdoenvande (eerste) aangifte ook wilde frauderen door tenonrechte de zelfstandigenaftrek te claimen,vervielde vergrijpboete ‘voor zover’ die daarop betrekking had.Waar inhetdoor de Hoge Raad beoordeelde gevalgoede grondenaanwezig kondenzijnvoor de belastingplichtige om zelfstandigenaftrek te claimen, ontbrekendeze grondenevenwelinhetonderhavige gevalomdatbelanghebbende tentijde vanhetdoenvanzijnaangifte reeds onherroepelijk was veroordeeld waardoor de door hem gemaakte (criminele) kostenvanaftrek warenuitgesloten.Aldus begrijp ik de verwijzing naar hetarrestvande Hoge Raad slecht,tenzij– zoals ik reeds hierbovenheb verondersteld – hethofmetdeze verwijzing doeltop de pleitbaarheid vanhetstandpuntdatbeperking vankostenaftrek nietaande orde is inenig jaar voorafgaande aaneen strafrechtelijke veroordeling. [1]Igor Thijssenis verbondenaanJaeger advocaten-belastingkundigente Amsterdam Bron:http://www.ndfr.nl/link/NTFR2015-2585 Datum:15-4-2016 10:40:25 Alle rechten voorbehouden. Alle auteursrechten en databankrechten van deze tekst worden uitdrukkelijk voorbehouden. Deze rechten berusten bij Sdu Uitgevers. Niets uit NDFRmag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand ofopenbaar gemaakt in enige vorm ofop enige wijze, hetzij elektronisch,mechanisch, door fotokopieën, opnamen ofenige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. All rights reserved. No part ofthis publication may be reproduced, stored in a retrieval system, or transmitted in any form or by any means, electronic, mechanical, photocopying, recording or otherwise, without the publisher’s prior consent.