Het verdedigingsbeginsel kijkt weer om de hoek

In een recente uitspraak van de Hoge Raad wordt een naheffingsaanslag BTW, die is opgelegd aan een vennootschap, vernietigd door toepassing van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel. Het Hof ging er ten onrechte van uit dat in een situatie waarin het recht om gehoord te worden niet nageleefd werd toch geen gerechtvaardigd beroep op het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel kon worden gedaan.

Hofuitspraak

Het Hof overwoog dat de door belanghebbende bestreden toepassing van een vrijstelling uit de omzetbelasting niet zou kunnen leiden tot een voor hem gunstiger positie. Doordat in eerste instantie tot een te laag bedrag werd nageheven, zou na het horen van belanghebbende een nog hogere aanslag zijn opgelegd. Het recht om gehoord te worden kon dus op geen enkele wijze dienstig zijn voor belanghebbende en daarom kan geen sprake zijn van strijdigheid met het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel, aldus het Hof.

De cassatieprocedure

Belanghebbende gaat in cassatie en richt zich primair tegen het oordeel van het Hof dat het horen niet tot een andere afloop van het besluitvormingsproces van de inspecteur zou hebben kunnen leiden. Belanghebbende voert aan dat zij een dienstverleningsovereenkomst met een Zwitserse vennootschap heeft gesloten waarbij werd overeengekomen dat deze de organisatie van kansspelen verzorgt. Belanghebbende draagt alleen zorg voor de financiële transacties waarvoor zij geen BTW in rekening hoeft te brengen. Wel brengt zij de BTW die aan haar in rekening wordt gebracht in aftrek. Belanghebbende voert in dit kader aan dat er sprake is van financieringsdiensten aan een lichaam buiten de EU, waardoor aftrek van voorbelasting niet is uitgesloten. Indien zij voor het opleggen van de naheffingsaanslag in de gelegenheid was geweest om dit aan de inspecteur te verduidelijken, was de naheffing wellicht komen te vervallen.

De Hoge Raad overweegt dat de beoordeling of het vooraf horen had kunnen leiden tot een andere afloop van de zaak, geschiedt aan de hand van de specifieke feitelijke en juridische omstandigheden van het geval. Een andere afloop is dan mogelijk als belanghebbende: ‘niet zonder redelijke grond, had kunnen aanvoeren dat de inspecteur de feiten op een andere wijze had moeten waarderen en interpreteren, zodat hij niet tot het genomen besluit had kunnen komen.’ Daarbij benadrukt de Hoge Raad het verschil tussen een visie van de inspecteur en vaststaande feiten; het moet niet zo zijn dat een bij de inspecteur vastgeroeste mening gevolgen heeft voor het recht om op voorhand gehoord te worden. De Hoge Raad oordeelt in deze casus: ‘De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende, indien zij vóór het vaststellen van de naheffingsaanslag naar behoren was gehoord, een inbreng had kunnen leveren die van belang was voor het vaststellen van het karakter van de door haar verleende diensten en van de plaats waar deze diensten hebben plaatsgevonden.’ De spreekwoordelijke speld is daar niet tussen te krijgen. Het besluitvormingsproces had een andere afloop kunnen krijgen als belanghebbende haar zegje had kunnen doen, waarmee voldaan is aan het andere afloop-criterium. De Staatssecretaris neemt in het incidenteel beroep in cassatie nog een andere stelling in. Hij betoogt dat er tijdens het boekenonderzoek en het uitreiken van de resultaten daarvan, meerdere malen uitvoerig is gesproken met de belanghebbende en zijn adviseurs. Daarmee wordt aan de hoorplicht van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel voldaan.

De Hoge Raad is het niet eens met dit standpunt van de Staatssecretaris. De eerbiediging van de rechten van de verdediging is een algemeen beginsel van Unierecht. Het horen is een belangrijk recht van de verdediging en dient toegepast te worden als de overheid besluit om een boete, aanslag of een ander bezwarend besluit ten aanzien van een (rechts)persoon vast te stellen. Een naheffingsaanslag in de omzetbelasting is een dergelijk bezwarend besluit. Een belastingplichtige moet dan op een duidelijke wijze van de feiten en aanklachten op de hoogte worden gesteld. Die kennisgeving is niet hetzelfde als een belastingplichtige expliciet en tijdig uitnodigen om te worden gehoord voor eventuele verduidelijking van zijn zienswijze en standpunten. Met andere woorden: corresponderen en uitgebreid overleggen met de inspecteur over een boekenonderzoek en daarbij de fiscale positie van belanghebbende bespreken kan niet worden gelijkgesteld met het horen zoals het Unierechtelijk verdedigingsbeginsel dat voorschrijft. Het moet bij dat horen gaan om een gesprek waarbij het op voorhand duidelijk is dat de belastingplichtige zijn zienswijze en beweegredenen kan uitleggen ten aanzien van het bezwarende besluit. Het hoorgesprek krijgt via deze uitspraak dus een grote inhoudelijke waarde toegekend. Het is voor belastingplichtigen dan ook van essentieel belang om tijdens en voorafgaand aan het hoorgesprek deskundige hulp in te schakelen. Op die manier kan er namelijk relatief vroeg in een juridisch proces duidelijkheid of zelfs afwikkeling bewerkstelligd worden.

Tot slot werd in deze casus door de ontvanger versneld overgegaan tot invordering met toepassing van artikel 10 van de Invorderingswet. In afwijking van de normale procedure kan versneld worden ingevorderd wanneer er bijvoorbeeld een gegronde vrees voor verduistering bestaat, de belastingschuldige Nederland wil verlaten of er op een andere wijze vrees bestaat dat de fiscale claim door de Belastingdienst niet afgewikkeld kan worden. Het is aan de ontvanger om aannemelijk te maken dat er zich een situatie voordoet die grond biedt voor de vrees dat de belanghebbende de fiscale claim illusoir zal maken. Slaagt de ontvanger in dat bewijs dan rechtvaardigt hij daarmee het afzien van het horen van de belanghebbende. In deze casus oordeelt de Hoge Raad dat hetgeen de ontvanger heeft aangevoerd niet het oordeel kan dragen dat vrees voor het illusoir worden van de fiscale claim gegrond is. Dus kan geen sprake zijn van gerechtvaardigd afzien van horen. In de praktijk wordt er door de ontvanger regelmatig gesteld dat er mogelijk sprake is van het illusoir worden van de fiscale claim, waarbij dat standpunt vaak onvoldoende wordt onderbouwd. Ook hier loont het voor belastingplichtigen om dit standpunt te laten betwisten.

Conclusie

De Hoge Raad oordeelt dat er inbreuk is gemaakt op het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel doordat belanghebbende niet op voorhand zijn zienswijze kenbaar heeft kunnen maken. De aanzienlijke naheffingsaanslag wordt hierdoor in zijn geheel vernietigd. Feitelijk kent de Hoge Raad met deze uitspraak dus veel waarde toe aan het recht om op voorhand gehoord te worden. Niet alleen moet men inzicht krijgen in het besluitvormende proces van de fiscus, maar ook moet er uitgebreid gelegenheid worden geboden tot het verduidelijken van ingenomen standpunten, handelswijzen en andere naar het oordeel van de belanghebbende belangrijke feiten en omstandigheden. Dit recht is zo fundamenteel dat zelfs een enorme naheffingsaanslag in zijn geheel kan worden vernietigd wanneer er in strijd met dit Unierechtelijke verdedigingsbeginsel wordt gehandeld.