Hoger beroep, ontneming niet-ambtelijke omkoping

ECLI:NL:GHAMS:2023:2944

Inhoudsindicatie

Ontneming niet-ambtelijke omkoping.

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 23-002436-19 (ontneming)

Datum uitspraak: 27 november 2023

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 juni 2019 op de vordering van het Openbaar Ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) in de ontnemingszaak met parketnummer 13-845018-17 tegen de betrokkene:

[verdachte01] ,

geboren te [geboorteplaats01] op [geboortedatum01] 1967,

adres: [adres01] .

Procesgang

Het Openbaar Ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e lid 5 Sr wordt geschat, wordt vastgesteld op € 497.642,- en aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

De rechtbank heeft bij vonnis van 13 juni 2019 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 530.954,- en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

Namens de betrokkene is hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.

Veroordeling

De betrokkene is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 18 september 2023 veroordeeld ter zake van – kort gezegd en voor zover hier van belang – niet-ambtelijke omkoping van [naam01] in de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 januari 2013. Deze veroordeling is onherroepelijk.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 4 september 2023 en 6 november 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Na de inhoudelijke behandeling van de zaak ter terechtzitting van 4 september 2023 is het onderzoek geschorst, zodat een schriftelijke conclusieronde kon plaatsvinden. Het onderzoek is op 6 november 2023 gesloten.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de betrokkene en zijn raadslieden ter terechtzitting van 4 september 2023 naar voren hebben gebracht. Daarnaast heeft het hof kennisgenomen van de conclusie van de advocaat-generaal van 14 oktober 2023 en de conclusie van de raadsvrouw van 3 november 2023. Ter terechtzitting van 6 november 2023 heeft de advocaat-generaal niet te kennen gegeven dat hij op de conclusie van de raadsvrouw en de daarin opgenomen deels gewijzigde standpunten van de verdediging wenst te reageren.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de rechtbank.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op € 497.642,-. In zijn conclusie van 14 oktober 2023 heeft de advocaat-generaal dit bedrag bijgesteld tot € 468.263,35. Hij heeft ter onderbouwing aangevoerd dat de betrokkene door niet-ambtelijke omkoping van [naam01] , die vanuit zijn rol binnen Stichting [stichting01] belast was met de aanbesteding van het ‘inkoopverbetertraject’, dit project voor zijn onderneming [bedrijf01] (de eenmanszaak van de betrokkene) heeft verkregen. Uit de ontnemingsrapportage volgt wat de betrokkene (als natuurlijk persoon) aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten uit het handelen van [bedrijf01] Ltd en/of [bedrijf01] , welk voordeel is gerelateerd aan het strafbare feit niet-ambtelijke omkoping. De navorderingsaanslag van de vennootschapsbelasting van € 145.476,- dient daarbij niet in mindering te worden gebracht op het voordeel, omdat fiscale consequenties bij de toepassing van de ontnemingsmaatregel buiten beschouwing dienen te worden gelaten. De door de verdediging aangevoerde advocatenkosten van € 29.378,65 dienen wel in mindering te worden gebracht.

Het standpunt van de verdediging

De raadsvrouw heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de ontnemingsvordering moet worden afgewezen, omdat een causaal verband tussen de middels het zakelijke contract gegenereerde omzet van ‘ [bedrijf01] ’ en de niet-ambtelijke omkoping ontbreekt. Zij heeft daartoe aangevoerd dat ‘ [bedrijf01] ’ het inkoopverbetertraject op eigen kracht heeft verkregen, nadat ‘ [bedrijf01] ’ door [naam02] van GGZ [plaats01] was benaderd voor een spendanalyse. Daarbij werd ‘ [bedrijf01] ’ niet (extra) betaald vanwege de activiteiten van [naam01] . Subsidiair heeft de raadsvrouw zich op het standpunt gesteld dat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening moet worden gehouden met de bedrijfskosten van [bedrijf01] Ltd, de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting over 2011 en de advocatenkosten die [bedrijf01] Ltd heeft moeten maken vanwege de geschillen met Stichting [stichting01] en [onderaannemer01] . Omdat de omzet van het project bij Stichting [stichting01] 73 procent van de totale omzet van [bedrijf01] Ltd is, gaat het om 73 procent van deze bedrijfskosten. Dat komt neer op € 263.729,-. De uiteindelijk opgelegde navorderingsaanslag van de vennootschapsbelasting over 2011 betreft € 145.476,-, zodat een bedrag van € 88.605,- (in plaats van € 56.871,-) in mindering dient te worden gebracht op het voordeel. De advocatenkosten bedragen in totaal € 29.378,65. Dit resulteert in een wederrechtelijk verkregen voordeel van € 215.920,37.

Het oordeel van het hof

Grondslag

De verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden opgelegd aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit en die voordeel door dat feit of uit de baten daarvan heeft verkregen. Het hof is van oordeel dat de betrokkene door middel van en uit baten van de bewezen verklaarde niet-ambtelijke omkoping wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen. Dit blijkt uit de volgende feiten en omstandigheden.

Causaal verband

Het hof heeft in de strafzaak het volgende vastgesteld. Tussen de opdrachtgever [opdrachtgever01] (later opgegaan in Stichting [stichting01] ) en de leverancier [bedrijf01] is een overeenkomst tot stand gekomen, te weten het ‘inkoopverbetertraject’. Ten tijde van dit project factureerde [bedrijf01] aan Stichting [stichting01] voor de ingezette mandagen. [naam01] was nauw betrokken bij de aanbesteding van het inkoopverbetertraject en heeft de betrokkene voorgedragen. [naam01] heeft – via girale betalingen aan [bedrijf02] met hem als begunstigde en door middel van contante betalingen – als werknemer van Stichting [stichting01] geld van de betrokkene dan wel van [bedrijf01] Ltd ontvangen. Al die betalingen zijn aan de betrokkene toegerekend aangezien hij de oprichter, bestuurder alsmede uiteindelijke belanghebbende van voornoemde rechtspersoon was. Die betalingen stonden in direct verband met een tegenprestatie die [naam01] als werknemer bij Stichting [stichting01] moest verrichten.

Op een computer die in de woning van de betrokkene is aangetroffen is correspondentie gevonden tussen de betrokkene en [naam01] , waarbij door middel van een Excel-bestand werd bijgehouden wat het tegoed van [naam01] was ten opzichte van de betrokkene met betrekking tot de inkomsten uit het inkoopverbetertraject. Het laatste werkblad van dit Excel-bestand bevat een samenvatting van de verdeling van de inkomsten. Van elke factuur die door Stichting [stichting01] aan [bedrijf01] werd betaald, ging een deel naar de ingezette consultants voor de verrichte werkzaamheden en de resterende brutomarge werd verdeeld tussen de onderaannemer [onderaannemer01] en [bedrijf01] Ltd. Deze brutomarge werd vervolgens voor de helft gedeeld met [naam01] .

De financieel bestuurder van Stichting [stichting01] , [naam03] , heeft verklaard dat hij onbekend was met het feit dat [naam01] vanuit [bedrijf02] geld had ontvangen van ‘ [bedrijf01] ’(het hof begrijpt: [bedrijf01] dan wel [bedrijf01] Ltd). Ten aanzien van de eindafrekening van [naam01] en de betrokkene over het inkoopverbetertraject, zoals in het eerdergenoemde Excel-bestand is opgenomen, heeft [naam03] verklaard dat hij daar nooit achter zou hebben gestaan. [naam04] , bestuurder bij Stichting GGZ [plaats01] , heeft verklaard dat hij niet door [naam01] was ingelicht over het hebben van nevenwerkzaamheden of nevenverdiensten, dat hij dat zeker weet omdat hij destijds al kritisch was op de onduidelijke afspraken met ‘ [bedrijf01] ’ (het hof begrijpt: [bedrijf01] dan wel [bedrijf01] Ltd) en dat hij bij een dergelijke inlichting onmiddellijk zou hebben geacteerd.

Gelet op het voorgaande acht het hof aannemelijk dat, indien Stichting [stichting01] op de hoogte zou zijn geweest van de niet-ambtelijke omkoping, de overeenkomst tussen Stichting [stichting01] en [bedrijf01] niet tot stand zou zijn gekomen. Het door de betrokkene daaruit verkregen voordeel kan dan ook als wederrechtelijk verkregen voordeel aan hem worden ontnomen.

Schatting wederrechtelijk verkregen voordeel

Bij de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat, neemt het hof als uitgangspunt de berekening zoals deze is gemaakt in de ontnemingsrapportage. In de ontnemingsrapportage staat beschreven wat de betrokkene als natuurlijk persoon aan wederrechtelijk voordeel heeft genoten uit het handelen van de rechtspersoon [bedrijf01] Ltd. Ook het hof is van oordeel dat het voordeel van [bedrijf01] Ltd – en [bedrijf01] – aan de betrokkene kan worden toegerekend. De betrokkene was de oprichter en de enige bestuurder van die rechtspersonen, had alleen de volledige beschikkingsmacht over die rechtspersonen en was de uiteindelijke belanghebbende.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel bestaat uit de brutomarge van het inkoopverbetertraject van [bedrijf01] Ltd, verminderd met de (gecorrigeerde) gift aan [naam01] , gecorrigeerd met de financiële afwikkeling van de geschillen met Stichting [stichting01] en [onderaannemer01] , verminderd met de vennootschapsbelasting over 2010 en 2011 en vermeerderd met de vergoeding aan de betrokkene voor de gewerkte dagen met betrekking tot het inkoopverbetertraject. Het hof neemt de bedragen uit de ontnemingsrapportage over, behalve ten aanzien van de posten ‘Uitgekeerde gift aan [naam01] ’, ‘Btw op facturen [bedrijf02] ’ en ‘Vennootschapsbelasting 2010 en 2011’. Daarnaast voegt het hof de post ‘Advocatenkosten’ aan de berekening toe.

Uitgekeerde gift aan [naam01]

Het hof heeft in de strafzaak vastgesteld dat [naam01] in ieder geval een bedrag van in totaal € 329.863,- heeft ontvangen en dat de door [naam01] ontvangen geldbedragen moeten worden aangemerkt als gift. Dit bedrag wordt op het voordeel in mindering gebracht.

Btw op facturen [bedrijf02]

Het hof heeft in de strafzaak vastgesteld dat de omzetbelasting over de facturen die door [bedrijf02] zijn verzonden in totaal € 18.972,- bedraagt. Dit bedrag is een deel van de gift aan [naam01] . Het hof acht aannemelijk dat [bedrijf01] Ltd de btw op deze facturen heeft teruggevraagd en ontvangen, zodat dit bedrag bij het voordeel wordt opgeteld.

Advocatenkosten

Door de verdediging zijn stukken overgelegd waaruit blijkt dat aan [bedrijf01] dan wel aan de betrokkene voor in totaal € 29.378,65 aan advocatenkosten zijn gefactureerd. Het hof acht aannemelijk dat [bedrijf01] dan wel de betrokkene deze kosten in verband met de geschillen met Stichting [stichting01] en [onderaannemer01] heeft gemaakt, zodat deze kosten op het voordeel in mindering worden gebracht.

Vennootschapsbelasting 2010 en 2011

Uit de wetsgeschiedenis en de ter zake doende jurisprudentie volgt dat de strafrechter bij de bepaling van het als wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking te nemen bedrag in beginsel geen rekening hoeft te houden met de belastingheffing, namelijk voor zover voornoemd bedrag bij de betrokkene in die belastingheffing is, of kan worden, betrokken. Dat laatste is niet het geval met betrekking tot de vennootschapsbelasting, nu die is verschuldigd door de vennootschap en daarmee het (jaar)resultaat van die vennootschap belast. De betrokkene heeft dus als natuurlijk persoon geen instrument in handen om de – na ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte geïnde – vennootschapsbelasting terug te vragen. Daarnaast heeft in het onderhavige geval ook [bedrijf01] Ltd niet meer de mogelijkheid om die belasting nog terug te vragen, omdat deze in 2016 is ontbonden en de finale fiscale afrekening in 2017 heeft plaatsgevonden en derhalve buiten de voor eventuele herziening gelegen termijn van vijf jaar. Gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel dient te worden voorkomen dat hetzelfde – in de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel betrokken – bedrag tweemaal aan de betrokkene wordt ontnomen, zodat de door [bedrijf01] Ltd daadwerkelijk betaalde vennootschapsbelasting voor aftrek in aanmerking komt.

Tijdens de behandeling van de zaak op de terechtzitting van 4 september 2023 heeft de betrokkene verklaard dat hij alle door hem verschuldigde belasting heeft betaald, maar ook dat hij nog een belastingschuld aan het betalen is. De betrokkene heeft verklaard dat hij met de Belastingdienst een betalingsregeling heeft getroffen betreffende een belastingschuld van € 850.000,- en dat deze betalingsregeling inhoudt dat, indien hij gedurende vijf jaar € 900,- per maand betaalt, de schuld aan de Belastingdienst daarmee is afbetaald en dan wordt kwijtgescholden voor zover dit het afbetaalde bedrag van € 50.000,- overstijgt. Voor het jaar 2011 heeft de betrokkene een navorderingsaanslag ontvangen, welke hij verzoekt in het geheel (inclusief vergrijpboete) in aftrek te brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel. De betrokkene heeft evenwel zijn stelling dat hij die vennootschapsbelasting, in tegenstelling tot zijn andere belastingschulden, wel volledig heeft betaald in het geheel niet onderbouwd. Het hof houdt het er om die reden voor dat de vennootschapsbelasting over het jaar 2011 deel uitmaakt van de totale belastingschuld die hij nog aan het afbetalen is. Omdat niet kan worden vastgesteld welk deel van de (nog niet volledig afbetaalde) totale belastingschuld ziet op het strafbare feit waarop de ontnemingsvordering is gebaseerd, zal het hof de vennootschapsbelasting over het jaar 2011 schatten op € 10.000,-. Het hof zal dat bedrag op het voordeel in mindering brengen.

Bedrijfskosten

Het hof overweegt dat bij de bepaling van de hoogte van het voordeel kosten in mindering kunnen worden gebracht die rechtstreeks in verband staan met het begaan van het strafbare feit en die redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen. Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat het door de verdediging genoemde percentage van de bedrijfskosten bespaard zou zijn gebleven als het strafbare feit niet was gepleegd. Het verweer van de raadsvrouw wordt verworpen.

Gelet op het voorgaande wordt de berekening van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt.

Brutomarge [bedrijf01] inkoopverbetertraject Te verdelen door [naam01] en de betrokkene Af: Niet uitgekeerde bonus Subtotaal	+ € 1.049.292,00 -/- € 553.250,00	+ € 496.042,00
Gift aan [naam01] Af: Uitgekeerde gift aan [naam01] Bij: Btw op facturen [bedrijf02] Bij: [bedrijf03] Bij: Kosten Ltd Bij: Vennootschapsbelasting Subtotaal	-/- € 329.863,00 + € 18.972,00 + € 15.000,00 + € 1.112,00 + € 49.000,00	-/- € 245.779,00
Geschillen met Stichting [stichting01] en [onderaannemer01] Bij: Schikking met Stichting [stichting01] Af: Schikking met [onderaannemer01] Af: Advocatenkosten Bij: Niet betaalde schuld met [onderaannemer01] Subtotaal	+ € 200.000,00 -/- € 213.000,00 -/- € 29.378,65 + € 15.000,00	-/- € 27.378,65
Af: Vennootschapsbelasting 2010 Af: Vennootschapsbelasting 2011		-/- € 31.056,00 -/- € 10.000,00
Bij: Gewerkte dagen door de betrokkene		+ € 314.250,00
Wederrechtelijk verkregen voordeel (afgerond)		€ 496.078,00

Verplichting tot betaling aan de Staat

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de betalingsverplichting gelijk moet worden gesteld aan het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel. Daartoe heeft hij aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld dat de betrokkene geen draagkracht heeft.

Het standpunt van de verdediging

De raadsvrouw heeft – indien het hof de vennootschapsbelasting niet als aftrekpost in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel opneemt – verzocht het te betalen bedrag met 50 procent te matigen, omdat het ontnemingsbedrag ondanks het fiscale mechanisme uiteindelijk niet zal kunnen worden verrekend. Zij heeft daartoe aangevoerd dat indien de betrokkene het te betalen ontnemingsbedrag opvoert in zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen, het ontnemingsbedrag het inkomen van de betrokkene aanzienlijk overstijgt. Dat leidt tot een negatief inkomen en het betalen van vennootschapsbelasting over omzet die al is terugbetaald. Daarbij komt dat het wederrechtelijk verkregen voordeel niet meer kan worden verrekend in een aangifte vennootschapsbelasting van [bedrijf01] Ltd, omdat [bedrijf01] Ltd in 2016 is ontbonden.

Het oordeel van het hof

Het hof heeft de vennootschapsbelasting als aftrekpost in de berekening van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel opgenomen, zodat dit verweer van de raadsvrouw niet meer aan de orde is.

Het hof is van oordeel dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden. Het hof neemt daarbij de datum waarop de ontnemingsvordering aan de huisgenoot van de betrokkene is betekend als aanvang van de redelijke termijn, te weten 11 oktober 2018. De rechtbank heeft op 13 juni 2019 vonnis gewezen. Uitgaande van een redelijke termijn van twee jaren per instantie is deze termijn in eerste aanleg niet overschreden. Het hoger beroep is ingesteld op 26 juni 2019. Nu de ontnemingszaak in hoger beroep is afgerond bij arrest van 27 november 2023, is de redelijke termijn in hoger beroep overschreden met ruim 29 maanden. Nu in de strafzaak in de fase van hoger beroep is geoordeeld dat de redelijke termijn is overschreden en die overschrijding tot gevolg heeft gehad dat het hof geen voorwaardelijke gevangenisstraf heeft opgelegd maar heeft gekozen voor een andere strafmodaliteit, acht het hof de schending van de redelijke termijn voldoende gecompenseerd. Het hof ziet daarin aanleiding in de onderhavige ontnemingszaak te volstaan met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op artikel 6, eerste lid, EVRM.

Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 496.078,00 .

Toepasselijk wettelijk voorschrift

De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 496.078,00 (vierhonderdzesennegentigduizend achtenzeventig euro) .

Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 496.078,00 (vierhonderdzesennegentigduizend achtenzeventig euro) .

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen.