Nemo-teneturbeginsel behelst ook zwijgrecht

Samenvatting

De Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Consob) (nationale commissie voor het vennootschaps- en beurswezen, Italië) heeft aan DB sancties opgelegd wegens handel met voorwetenschap. DB heeft echter geweigerd om mee te werken aan een tegen hem ingesteld onderzoek door de Consob. De vraag is of DB dat straffeloos mag doen.
Het HvJ verklaart voor recht dat de lidstaten op grond van artikel 47 en 48 Handvest van de grondrechten van de EU, mogen besluiten om geen sanctie op te leggen aan een natuurlijke persoon die in het kader van een onderzoek dat door de bevoegde autoriteit tegen hem is ingesteld, weigert om deze autoriteit antwoorden te verstrekken waaruit zou kunnen blijken dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan een inbreuk die met administratieve sancties van strafrechtelijke aard wordt bestraft, of dat hij strafrechtelijk aansprakelijk is.

NOOT

In dit arrest bevestigt het HvJ het zwijgrecht als onderdeel van het Unierecht. Het wijst daarbij naar artikel 47, tweede alinea, en 48 Handvest (het recht op een eerlijk proces respectievelijk eerbiediging van de rechten van de verdediging bij vervolging). De kern van dit arrest is dat aan een natuurlijk persoon geen boete kan worden opgelegd voor zijn weigering om ‘antwoorden te verstrekken waaruit zou kunnen blijken dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan een inbreuk die met administratieve sancties van strafrechtelijke aard wordt bestraft, of dat hij strafrechtelijk aansprakelijk is’.

Het HvJ wijst daarbij uitdrukkelijk naar het EHRM, dat al lang geleden overwoog dat het zwijgrecht ‘een algemeen erkende internationale norm is die de kern vormt van het begrip “eerlijk proces”’. Echt verrassend is de uitkomst van de onderhavige zaak daarom niet. Wel biedt die enig inzicht in de reikwijdte van het zwijgrecht. Ik bespreek het arrest alsmede de Nederlandse (fiscale) jurisprudentie over het (moeten) beantwoorden van (heffings)vragen, waarmee schuld als hiervoor bedoeld, wordt erkend. Ik sluit af met enige knelpunten in de praktijk.

Reikwijdte zwijgrecht
Volgens het HvJ wordt het zwijgrecht met name ‘geschonden in de situatie waarin een verdachte, onder de dreiging van sancties indien hij niet getuigt, hetzij getuigt, hetzij wordt gestraft omdat hij weigert te getuigen’. Het zwijgrecht wordt dus niet alleen geschonden als een ‘weigering’ wordt bestraft, maar ook als onder dreiging van sancties wordt ‘meegewerkt’.

In r.o. 40 overweegt het HvJ dat het zwijgrecht niet beperkt is ‘tot bekentenissen van wandaden (…), maar ook van toepassing [is] op informatie over feitelijke kwesties (…)’. DB hoeft dus niet te antwoorden op de vraag of hij bepaalde handelingen heeft verricht en ook niet op vragen naar zijn wetenschap van bepaalde feiten als die handelingen en feiten constitutief kunnen zijn voor het aannemen van voorwetenschap. In geval van een moordonderzoek kan worden gedacht aan de vraag waar de verdachte zich op een bepaald tijdstip bevond. Die feitelijke informatie kan zeer belastend zijn zodat het zwijgrecht kan worden ingeroepen. Vertaald naar de Nederlandse (fiscale) praktijk leid ik hieruit af dat het zwijgrecht niet beperkt is tot het geven van antwoorden waaruit de aanwezigheid van opzet of grove schuld op het te weinig betalen van belasting van de belanghebbende zou kunnen blijken, maar ook betrekking kan hebben op feitelijke vragen waaruit een mogelijk heffingsbelang ten aanzien van niet aangegeven inkomsten zou kunnen volgen. Het moet daarbij telkens wel gaan om vragen die kunnen leiden tot de oplegging van sancties met een strafrechtelijk karakter.

Interessant is r.o. 44 waarin het HvJ overweegt dat eerbiediging van het zwijgrecht ook kan voortvloeien uit de omstandigheid dat eventuele antwoorden kunnen worden gebruikt in een strafzaak tegen de betreffende persoon. Omdat het opleggen van (vergrijp)boetes aan te merken is als een vorm van strafvervolging waardoor de waarborgen van artikel 6 EVRM van toepassing zijn en de Inspecteur en het OM in Nederland bevoegd zijn informatie uit te wisselen en dat ook regelmatig gebeurt, is deze overweging relevant voor de Nederlandse praktijk.

Wellicht is het goed te vermelden dat de reikwijdte van het zwijgrecht hiermee niet uitputtend is behandeld. Zo komt het HvJ in dit arrest niet toe aan de vraag of en in welke gevallen (fysiek) bewijsmateriaal zoals documenten onder het zwijgrecht kunnen vallen. Evenmin gaat het over de vraag wanneer sprake is van voldoende dwang of druk om het zwijgrecht in te kunnen roepen of wanneer sprake is van een ‘criminal charge’; het startmoment voor gerechtvaardigd zwijgen.

Zwijgrecht volgens de belastingkamer
De vraag dient zich aan hoe de Nederlandse jurisprudentie over het zwijgrecht zich verhoudt tot de Europese. Daarbij moet onderscheid gemaakt worden tussen de beoordeling van heffing en boete. Bij de beoordeling van boetes is de Hoge Raad duidelijk: antwoorden van belanghebbende op ‘artikel 47 AWR’-vragen van de Inspecteur kunnen niet als bewijs dienen.[1] Dit geldt zowel voor de grondslag van de boete (de ontdoken belasting) als de mate van verwijtbaarheid (opzet/grove schuld) als de eventuele aanwezigheid van strafverzwarende omstandigheden. Opvallend is dat de Hoge Raad met de enkele verwijzing naar artikel 47 AWR geen (hoge) eisen stelt aan de mate van dwang of druk om de vragen te beantwoorden. De enkele omstandigheid dat er een wettelijke plicht bestaat heffingsvragen te beantwoorden lijkt voldoende.

Over het beantwoorden van heffingsvragen is de Hoge Raad in dit kader ook duidelijk:
‘De weigering om door middel van verstrekking van de gevraagde gegevens, inlichtingen en bescheiden mee te werken aan het vaststellen van zijn belastingschuld kan belanghebbende niet rechtvaardigen met een beroep op [het EVRM en het IVBPR].’[2]

Feteris merkte in BNB 2002/27 op dat deze overweging zich slecht verhoudt met de EHRM-jurisprudentie over het zwijgrecht (citaat zonder verwijzingen):
‘Toch blijkt het EHRM een opmerkelijk ruime werkingssfeer aan het zwijgrecht toe te kennen, in die zin dat het nu ook een zwijgrecht aanvaardt indien verklaringen worden gevraagd met een dubbel doel, nl. zowel met het oog op de bewijslevering in een bestuurlijkeboetezaak als voor de belastingheffing (zie § 47 en 66 van het unaniem gewezen arrest J.B. tegen Zwitserland). Dit soort vragen zijn in belastingzaken aan de orde van de dag. Gegevens die de inspecteur vraagt om de belastinggrondslag vast te stellen heeft hij nodig om een deugdelijke belastingaanslag op te kunnen leggen; diezelfde gegevens heeft de inspecteur nodig om te bepalen of hij een bestuurlijke boete zal opleggen, en zo ja wat daarvan de hoogte zal zijn. Het Hof achtte het in dit arrest zelfs voldoende dat de mogelijkheid van beboeting niet viel uit te sluiten (§ 66), terwijl het heffingsbelang van de vragen evident was. Beboeting hoeft dus niet eens het hoofddoel van het verzoek om informatie te zijn. De Hoge Raad geeft in zijn arrest BNB 2002/27c* (r.o. 3.3 en 3.4) een tegenovergestelde uitleg aan art. 6 EVRM en neemt aan dat de belastingplichtige wel gedwongen kan worden om vragen te beantwoorden die mede voor de belastingheffing van belang zijn. (…) Ik vraag mij af of de Hoge Raad bij het formuleren van deze overwegingen al kennis had genomen van het arrest J.B. tegen Zwitserland. Ik wil dan ook niet uitsluiten dat de Hoge Raad bij een volgende gelegenheid in andere zin beslist.’

In het arrest van 11 december 1991 [3] overwoog de Hoge Raad dat de strafrechter in dit soort gevallen zal moeten beoordelen of in de fiscale procedure vergaard bewijs in de strafprocedure mag worden gebruikt.

In het arrest van de Hoge Raad van 29 mei 2015 [4] is geoordeeld dat bankafschriften die onder dreiging van een dwangsom zijn verstrekt, gebruikt mogen worden voor het opleggen van een boete. Daartoe is overwogen dat het ging om rekeningafschriften van bankrekeningen waarvan de belanghebbende reeds als rekeninghouder was geïdentificeerd. Om die reden mag de Inspecteur het bestaan van die stukken aannemen en gaat het om materiaal dat onafhankelijk van de wil van de betrokkene bestaat, dat niet onder het zwijgrecht valt. Uit de conclusie van A-G Wattel van19 december 2014 [5] valt af te leiden dat ten zeerste kan worden betwijfeld of het oordeel van de Hoge Raad in lijn is met de jurisprudentie van het EHRM, in het bijzonder het reeds genoemde arrest J.B. tegen Zwitserland.

Ik merk op dat de situatie waarin zich in Nederland een ‘JB’tje’ voordoet is beperkt tot gevallen waarin iemand strafrechtelijk wordt vervolgd voor het niet verstrekken van fiscaal relevante gegevens (artikel 68 AWR). Afgedwongen wilsafhankelijke informatie mag immers niet worden gebruikt voor bestuurlijke boeteoplegging, zodat zich daar in theorie geen probleem voordoet als die vragen worden beantwoord. Daarbij is van belang dat het EHRM beoordeelt of ‘the procedure as a whole’ een eerlijk proces opleverde. Dat betekent dat uitsluiting van afgedwongen informatie als bewijsmateriaal voor punitieve doeleinden een schending van het zwijgrecht kan repareren of compenseren. Ik verwacht dat het HvJ die lijn zal volgen, gelet op het maatschappelijke belang dat belastingheffing niet wordt gefrustreerd door zwijgende belastingplichtigen.

In het civiele arrest van 12 juli 2013 [6] is geoordeeld dat wilsafhankelijk materiaal mag worden afgedwongen voor heffingsdoeleinden. Indien een belanghebbende niet kan uitsluiten dat dergelijk materiaal in verband met een ‘criminal charge’ tegen hem zal worden gebruikt, zullen de Nederlandse autoriteiten in een waarborg moeten voorzien, aldus de Hoge Raad. Aangezien in Nederland een wettelijke waarborg afwezig is, zal de rechter een (verdachte) belanghebbende van een dergelijke waarborg moeten voorzien.

Knelpunten in de praktijk
Samenvattend lijkt er in theorie weinig aan de hand. Wilsafhankelijke informatie die op vordering van de Inspecteur is verstrekt om aan de fiscale informatieverplichting van artikel 47 AWR te voldoen, mag niet worden gebruikt voor punitieve doeleinden. Voor fiscale boetes kan de belastingrechter daar zelf op toezien door die informatie niet te betrekken bij de beoordeling van zo’n boete. Voor strafzaken geldt dat de strafrechter die informatie buiten beschouwing moet laten bij de beoordeling van de tenlastelegging. De praktijk is vanzelfsprekend weerbarstiger. Want, hoe realistisch is het dat de rechter een (de facto) bekennende verklaring ‘wegdenkt’ bij het beoordelen van punitieve sancties? En wat te doen als het om ‘startinformatie’ gaat in de zin dat de FIOD pas na (of: vanwege) het beantwoorden van de vragen betrokken raakt? Een complicerende factor is dat de Inspecteur zelden bereid is een waarborg te geven dat antwoorden op heffingsvragen niet voor bestraffende doeleinden zullen worden gebruikt. Bij vrees voor zelfincriminatie is het in elk geval aan te raden bij de Inspecteur te informeren naar het voorgenomen gebruik van de gevraagde informatie en wat hij van plan is als de gevraagde informatie niet wordt verstrekt. Ook verdient het aanbeveling vast te leggen dat gevraagde informatie niet vrijwillig wordt verstrekt, maar dat dit gebeurt om de wettelijke informatieplicht na te leven en aan strafrechtelijke sancties te ontkomen.

Nick van den Hoek
Jaeger Advocaten-belastingkundigen

[1] HR 16 september 2005, 38.156, ECLI:NL:HR:2005:AO9013, r.o. 3.4.
[2] HR 27 juni 2001, 35.889, ECLI:NL:HR:2001:AB2314.
[3] HR 11 december 1991, 27.345, ECLI:NL:HR:1991:AW5744.
[4] HR 29 mei 2015, 14/00584, ECLI:NL:HR:2015:1359.
[5] Conclusie A-G Wattel 19 december 2014 , 14/00584, ECLI:NL:PHR:2014:2728.
[6] HR 12 juli 2013, 12/01880, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640.