Onterechte medeplegersboete voor belastingadvieskantoor

NLF 2024/2049

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 22 augustus 2024, 21/908, ECLI:NL:RBZWB:2024:5853

SAMENVATTING

X (nv; belanghebbende) verricht onder andere belastingadviesdiensten. A was van 2006 tot 2018 cliënt van X.

A is via een administratiekantoor indirect enig aandeelhouder van bv 1. Bv 1 heeft eind 2009 haar dochtervennootschappen verkocht voor een bedrag van circa € 22.500.000.

X heeft A geadviseerd over de fiscale gevolgen van het op verschillende wijze beleggen van de vrijgekomen liquiditeiten. A heeft gekozen voor het zogenoemde Curaçao-scenario. In het kader van de gekozen structuur is bv 1 per 1 januari 2010 statutair gevestigd op Curaçao en heeft bv 1 een bv opgericht (bv 2), die tevens statutair gevestigd is op Curaçao.

De Inspecteur stelt dat de werkelijke leiding over de bedrijfsuitoefening van bv 2 wordt uitgeoefend door A vanuit Nederland. De Inspecteur heeft aan bv 2 vergrijpboetes opgelegd ingevolge artikel 67d en 67e AWR. Aan X is voor het jaar 2013 een medeplegersboete opgelegd (artikel 67e AWR) ter hoogte van € 50.000.

X heeft beroep ingesteld en Rechtbank Zeeland-West-Brabant verklaart dat gegrond.

Zij oordeelt dat meerdere op de zaak betrekking hebbende stukken ontbreken, maar verbindt hieraan geen gevolgen omdat de boete al om andere redenen wordt vernietigd. De Rechtbank acht het namelijk niet buiten redelijke twijfel dat X met (voorwaardelijk) opzet, dan wel grofschuldig, beboetbaar heeft gehandeld.

NOOT

De zaak van dit beboete advieskantoor draait om een vestigingsplaatsdiscussie. De aanslag van de betreffende cliënt/belastingplichtige, een bv, blijft in stand omdat het aannemelijk is dat de bv feitelijk vanuit Nederland werd geleid. De boete van het advieskantoor wordt vernietigd omdat de Inspecteur niet het overtuigende bewijs levert dat de adviseur dat wist. Ik bespreek dat aspect, het oordeel van de Rechtbank over de op de zaak betrekking hebbende stukken, de uitspraak van de Rechtbank in de procedure van de belastingplichtige en de parallel met het arrest van de Hoge Raad van 6 september 2024.¹

Het arrest van 6 september 2024 – toestemmingsvereiste

Voor het opleggen van een boete aan een deelnemer aan een fiscaal delict dient de Inspecteur

toestemming te hebben van twee hoge ambtenaren (binnen zijn dienst en op Financiën).² Dit toestemmingsvereiste dient te waarborgen dat de Inspecteur niet lichtvaardig gebruikmaakt van de mogelijkheid zo’n boete op te leggen. In het arrest van 6 september 2024 heeft de Hoge Raad overwogen dat als deze toestemming ontbreekt of op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de rechter per geval moet beoordelen wat een passend rechtsgevolg is om daaraan te verbinden. In die zaak was de toestemming gegeven op basis van ‘onvolledige en gekleurde informatie’. Het arrest laat onbesproken dat de Inspecteur de stukken die verband hielden met het verlenen van toestemming, niet wilde verstrekken en dat van het Hof toch moest doen omdat het op de zaak betrekking hebbende stukken betrof.

Op de zaak betrekking hebbende stukken

In de onderhavige zaak levert de Rechtbank forse kritiek op de wijze waarop de Inspecteur met zijn verplichting is omgesprongen om de op de zaak betrekking hebbende stukken in de procedure te brengen. De ‘gedingstukken’ zijn volgens de Rechtbank ‘gedeeltelijk niet op een logische en inzichtelijke wijze ingebracht en het is voor de rechtbank daardoor ondoenlijk gebleken om na te gaan of de inspecteur telkens de door hem bedoelde stukken heeft verstrekt’. De Rechtbank stelt ook vast dat er stukken ontbreken die inzichtelijk maken op welke wijze degenen die de toestemming hebben gegeven om de boete op te leggen, zijn geïnformeerd. Dit blijft echter zonder gevolgen, omdat de boete op een andere grond wordt vernietigd. Een parallel met de zaak van 6 september 2024 is dat de Inspecteur de rechter tegen zich in het harnas joeg door slordig te procederen.

Uitspraak belastingplichtige

Volgens de Inspecteur had het statutaire bestuur van de bv op Curaçao – afkomstig van een aldaar gevestigd trustkantoor – feitelijk geen beslissingsbevoegdheid en ondertekende het slechts wat vanuit Nederland werd opgedragen (de Inspecteur noemt dit ‘rubber stamping’). De Rechtbank gaat in de procedure over de aanslag en boete die was opgelegd aan de belastingplichtige na door wie en waar de kernbeslissingen werden genomen.³ De Rechtbank ziet ‘zwaarwegende aanwijzingen’ dat de feitelijke leiding in Nederland lag, maar is het met belanghebbende eens dat de Inspecteur de gang van zaken op slechts een beperkt aantal momenten inzichtelijk heeft gemaakt. Bij haar oordeel dat de feitelijke leiding in Nederland werd gegeven, betrekt de Rechtbank onder andere dat de belastingplichtige niet voldoende heeft onderbouwd dat de statutair bestuurder inhoudelijke bemoeienis had bij het nemen van kernbeslissingen.

De Inspecteur had ter onderbouwing van de boete integraal verwezen naar zijn onderbouwing van het materiële geschilpunt en had daaruit geconcludeerd dat overtuigend was aangetoond dat de werkelijke leiding in Nederland lag. Dit is natuurlijk buitengewoon dun, omdat daarmee niets is gezegd over de wetenschap daarvan bij de belastingplichtige. Vanwege het ‘beperkte zicht op de werkelijke gang van zaken door de jaren heen’ krijgt de belastingplichtige het voordeel van de twijfel voor wat betreft de haar opgelegde boete.

Uitspraak adviseur

De aan het advieskantoor opgelegde boete is hetzelfde lot beschoren als de boete die aan de belastingplichtige is opgelegd. De Rechtbank acht niet overtuigend aangetoond dat de feitelijke leiding in Nederland werd uitgeoefend en ook niet dat het advieskantoor zodanige aanwijzingen had dat de feitelijke leiding wel in Nederland zou kunnen zijn uitgeoefend of dat het nader onderzoek had moeten doen. Het verzwaarde bewijscriterium voor beboeting (‘doen blijken’) in combinatie

met zijn in vergelijking tot de FIOD beperkte onderzoeksmogelijkheden, doet de Inspecteur in deze boetezaak de das om. Deze zaak maakt duidelijk dat de Belastingdienst behoefte heeft aan meer onderzoeksmogelijkheden voor het kunnen opleggen van vergrijpboetes. Het is dan ook pijnlijk voor de dienst dat op Prinsjesdag bekend werd dat het plan om een expliciete wettelijke grondslag te creëren

voor schuldonderzoek voorlopig in de ijskast is gezet.⁴

¹HR 6 september 2024, 22/01348, ECLI:NL:HR:2024:1132, NLF 2024/2047, met noot van Barmentlo.

²Paragraaf 2, lid 6, BBBB.

³Rechtbank Zeeland-West-Brabant 22 augustus 2024, 21/246 e.a., ECLI:NL:RBZWB:2024:5852, NLF 2024/2043.

⁴Zie nader rapport inzake het wetsvoorstel ‘Fiscale verzamelwet’, p. 2.

mr. N. van den Hoek

Jaeger Advocaten-belastingkundigen

BRON ECLI:NL:RBZWB:2024:5853