Recht om op te komen tegen een inlichtingenverzoek

NLF 2017/332

A-G HvJ 10 januari 2017, C#682/15
ECLI:EU:C:2017:2

SAMENVATTING

In 2014 heeft de Franse belastingdienst de Luxemburgse belastingdienst een verzoek om inlichtingen toegezonden in het kader van het onderzoek van de fiscale situatie van de vennootschap naar Frans recht Cofima SAS. Dit verzoek betrof verschillende inlichtingen over de moedermaatschappij van Cofima, de naamloze vennootschap naar Luxemburgs recht Berlioz Investment SA (hierna: Berlioz). Naar aanleiding van dit verzoek om bijstand heeft de Luxemburgse belastingdienst Berlioz gelast diverse inlichtingen te verstrekken. Berlioz heeft aan aan dit bevel gevolg gegeven, met uitzondering van de gevraagde namen en adressen van de vennoten van Berlioz, het bedrag van de aandelen van elke vennoot en het participatiepercentage van elke vennoot. Dit laatste heeft geleid tot een een administratieve boete van € 250.000. Berlioz heeft naar aanleiding van deze boete beroep ingesteld met het verzoek te onderzoeken of het bevel tot het verstrekken van inlichtingen gegrond was. Het Luxemburgse Tribunal administratif heeft echter geoordeeld dat hierover geen inhoudelijke uitspraak hoefde te worden gedaan. In hoger beroep heeft het Cour administrative (de hoogste bestuursrechter in Luxemburg) hierover prejudiciële vragen gesteld.

Volgens A-G Wathelet moet artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie aldus worden uitgelegd dat het gerecht waarbij beroep is ingesteld tegen de administratieve boete de wettigheid van het bevel tot het verstrekken van inlichtingen moet kunnen onderzoeken. Gelet op het door Richtlijn 2011/16 nagestreefde legitieme doel van bestrijding van belastingfraude en -ontwijking, kan het gerecht hierbij echter volstaan met een summier onderzoek, aldus de A-G. Slechts wanneer sprake is van een wanverhouding tussen het verzoek om inlichtingen en het fiscale doel kan onwettigheid worden vastgesteld, aldus de A-G.

NOOT

Om grensoverschrijdende belastingontduiking en -ontwijking te bestrijden zijn de lidstaten van de EU op grond van Richtlijn 2011/16/EU (hierna: de richtlijn) in beginsel verplicht mee te werken aan het verkrijgen en verstrekken van inlichtingen ‘die naar verwachting van belang zijn voor de belastingheffing’. Daarbij geldt de voorwaarde dat de verzoekende staat eerst de ‘gebruikelijke bronnen’ moet aanwenden om (zelf) achter de informatie te komen en voorts bij het verzoek het ‘fiscale doel’ van de inlichtingen vermeldt. Sinds 2008 zijn verschillende wetswijzigingen doorgevoerd. Zo kende de regeling voorheen het recht om beroep in te stellen tegen het (verzoek tot het) verstrekken van inlichtingen. Evenals in Luxemburg, waar deze casus op ziet, is in Nederland dit recht geschrapt. Volgens de website van het Expertisecentrum Europees Recht van het ministerie van Buitenlandse Zaken – die de gestelde vragen net even leesbaarder weergeeft – is dit de eerste zaak waarin de afschaffing van het recht op beroep aan de orde wordt gesteld.

De Luxemburgse regering, die betoogt dat het Handvest niet van toepassing is op de geldboete nu die niet is voorgeschreven in de richtlijn, had de onhoudbaarheid van dat standpunt wel kunnen inschatten. De A-G stelt onder meer vast dat de nationale wetgeving waarop het inlichtingenverzoek is gebaseerd de omzetting is van de richtlijn. De richtlijn schrijft voor dat de lidstaten ‘alle maatregelen [nemen] die noodzakelijk zijn om: (…) de goede werking van de bij deze richtlijn ingestelde regelingen voor administratieve samenwerking te garanderen’. Een sanctiemechanisme is zo’n noodzakelijke maatregel om de doeltreffendheid te garanderen. Een soortgelijk oordeel kennen we uit het arrest Åkerberg Fransson.[1] Met de A-G meen ik dat het door de Finse en Luxemburgse regeringen bepleite verschil met die casus gezocht is.

Naast de voorgestane brede toepasselijkheid van het Handvest, maakt de A-G ons met zijn beantwoording van de vragen 3 t/m 6 duidelijk dat hij in elk geval ook verder een ruime toetsingsbevoegdheid voorstaat. De nationale rechter dient (ook) de rechtmatigheid van het verzoek om inlichtingen van de verzoekende staat te beoordelen en zich niet te beperken tot louter de toets of aan het verzoek om inlichtingen formele gebreken kleven. Een brede toetsing, maar wel slechts marginaal: ‘Slechts wanneer de wanverhouding tussen het verzoek om inlichtingen en het fiscale doel kennelijk is, kan onwettigheid worden vastgesteld.’ Een ‘verwacht fiscaal belang’ is daarbij een voorwaarde voor het ontstaan van de verplichting voor de verzochte lidstaat gevolg te geven aan een inlichtingenverzoek. Enigszins vanzelfsprekend is hij vervolgens ook van mening dat aan de toetsende rechter ‘natuurlijk’ het verzoek om inlichtingen moet worden verstrekt. En dan ook, behoudens doorslaggevende bezwaren (een toetsing à la artikel 8:29 Awb), aan de procespartijen.

Hoewel de conclusie is doorspekt met het benadrukken van het belang van het fundamentele recht op een doeltreffende voorziening in rechte, wordt het praktische belang bij zo’n rechterlijke toetsing wel behoorlijk uitgehold. Een potentieel fiscaal belang is al een dermate brede maatstaf dat die niet snel te buiten wordt gegaan. Vervolgens moet er ook nog slechts marginaal worden getoetst. Dat maakt het tot een welhaast dubbele marginale toetsing. Het verzoek moet wel behoorlijk ridicuul zijn, wil er voor een rechter grond zijn om het inlichtingenverzoek te beletten.

‘De tweede prejudiciële vraag van de verwijzende rechter is derhalve van cruciaal belang, aangezien het Hof wordt verzocht de werkingssfeer van artikel 47 van het Handvest af te bakenen. Het gaat hierbij namelijk om niets meer en niets minder dan het antwoord op de vraag of als gevolg van de toepassing van het Handvest artikel 47 ervan automatisch toepassing vindt, dan wel of voor de toepasselijkheid van dit artikel als voorwaarde geldt dat sprake zou zijn van schending van een van de door het Unierecht gewaarborgde rechten of vrijheden’, aldus de A-G. De A-G is van mening dat ook dit aspect ruim moet worden uitgelegd. Hij verwijst daarbij naar de beoogde ruime werking van artikel 47 van het Handvest en het arrest van het HvJ in de zaak Texdata[2], waarin het Hof zonder de schending van een specifiek recht of specifieke vrijheid aan te wijzen onderzocht of artikel 47 van het Handvest was geëerbiedigd en het arrest van het HvJ waarin een beroepsmogelijkheid ‘een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht’ wordt genoemd volgend.[3]

In mijn ogen lijkt ook deze bepleite ruime toepassing mooier dan die is. Het Handvest is immers alleen van toepassing bij de implementatie van Unierecht en daarmee samenhangende regelgeving die de doeltreffendheid waarborgt. Voorts zijn met het Handvest de beginselen binnengehaald. Een belang bij procederen zonder dat in die procedure een beroep wordt gedaan op schendingen die ook een Unierechtelijke grondslag hebben, is nauwelijks voorstelbaar. Dit komt mij een beetje voor als een academische discussie.

Volgens de genoemde website van BuZa is dit de eerste procedure waarin de afschaffing van het recht op beroep aan de orde wordt gesteld. Ik meen dat uit deze conclusie niet te halen valt dat het recht op beroep weer in ere moet worden hersteld. Er volgt slechts een oordeel over de omvang van het beroep op een vervolgbeschikking. De vraag of er een procedure dient open te staan tegen het verzoek inlichtingen te verstrekken zelf, of dat pas kan worden geprocedeerd nadat is beboet of een andere maatregel is genomen wegens de weigering aan het verzoek te voldoen, wordt in mijn ogen hiermee niet beslist. Dus zelfs indien het HvJ de conclusie volgt is, daarmee niet een beroepsrecht geschapen. Hoogstens maakt het de gang naar de civiele rechter als restrechter iets eenvoudiger.

[1] HvJ 26 februari 2013, C#617/10, ECLI:EU:C:2013:105.

[2] HvJ 26 september 2013, C#418/11, ECLI:EU:C:2013:588.

[3] HvJ 15 mei 1986, C-222/84 (Johnston), ECLI:EU:C:1986:206.