Risico-oriëntatie in samengevoegde WID en Wet MOT

Risico-oriëntatie
De plicht voor adviseurs om cliënten te identificeren ingevolge de Wet identificatie bij dienstverlening (WID) en om de bij de dienstverlening aangetroffen ongebruikelijke transacties te melden ingevolge de Wet melding ongebruikelijke transacties (Wet MOT) bestaat inmiddels alweer viereneenhalf jaar. Een aantal ervaringen rijker, een aantal wijzigingen van de regelgeving verder, zullen binnenkort de wetten worden samengevoegd, tegelijk met de implementatie van de Derde (Europese) Antiwitwasrichtlijn. De nieuwe regelgeving zal de noodzaak scheppen de intake van cliënten te herzien en risicoprofielen op te stellen. Hopelijk reiken de diverse beroepsorganisaties ons de komende maanden de hand en geven zij de aanzet om op gepaste wijze en zonder al te veel extra rompslomp te voldoen aan de nieuwe verlangens om witwassen tegen te gaan. Een inventarisatie en oproep.

DE WET TER VOORKOMING VAN WITWASSEN EN FINANCIEREN VAN TERRORISME
De WID en Wet MOT zijn in dit vakblad in het verleden al breed uitgemeten.[1] Met dit artikel vragen we aandacht voor een naderende, ingrijpende wetswijziging. Verder gaan we in op de veranderde opstelling van de toezichthouder, het Bureau Financieel Toezicht (BFT), dat de eerste klachten tegen (onder meer) notarissen en advocaten bij de tuchtcolleges heeft neergelegd. De vragen die daarbij rijzen, zijn: hoever reikt het toezicht en wat moet/mag ter inzage aan een toezichthouder worden gegeven?

IMPLEMENTATIE DERDE ANTIWITWASRICHTLIJN
De wetsvoorstellen[2] die thans bij de Tweede Kamer liggen, behelzen de implementatie van de Derde Richtlijn[3] in de WID en de Wet MOT, alsmede een voorstel tot samenvoeging van beide wetten. De implementatie had eigenlijk vóór 15 december jl. moeten plaatshebben, maar in tegenstelling tot de eerste implementatie waarbij Nederland nog haantje de voorste was, is die termijn ditmaal niet gehaald. In het vervolg zal de samengevoegde wet de naam ‘Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme’ gaan dragen. Een zinvolle afkorting daarvan staat ons nog niet voor ogen. De richtlijn, en in navolging daarvan de komende wet, introduceert meer specifieke en gedetailleerde voorschriften ter identificatie, alsmede een permanent volgsysteem. Een begrip dat tevens zijn intrede doet, is de ‘uiteindelijk begunstigde’ (zie kader). De omvang van de te treffen cliëntonderzoeksmaatregelen moet worden afgestemd op het risico van witwassen, oftewel de risk-based approach.

Laten we beginnen met de prettige gevolgen van de nieuwe wet, die een administratievelastenverlichting beogen, om te vervolgen met de maatregelen die dat effect in ieder geval ontberen.

Geen cliëntenonderzoek
Geen cliëntenonderzoek hoeft (meer) te worden gedaan bij:– beursgenoteerde vennootschappen, inclusief die uit derdelanden, voor zover ze zijn onderworpen aan openbaarmakingsvereisten die in overeenstemming zijn met deGemeenschapswetgeving;

– uiteindelijke begunstigden van gezamenlijke rekeningen, aangehouden door notarissen en andere onafhankelijke beoefenaren van juridische beroepen, inclusief die uit derde landen, mits de dienstverlener onderworpen is aan (afdoende) verplichtingen ter bestrijding van witwassen van geld en financiering van terrorisme en mits de identiteit van de uiteindelijke begunstigde op verzoek beschikbaar is voor de depositaris van de gezamenlijke rekening;
– binnenlandse overheidsinstanties;
– onder toezicht staande Europese openbare of semiopenbare entiteiten met transparante activiteiten en boekhoudkundige praktijken.

Bovendien is toegestaan dat een instelling, om nodeloze identificatie te voorkomen, de gegevens uit het cliëntenonderzoek van een andere WID-plichtige overneemt.

Verscherpt cliëntenonderzoek
Een verscherpt cliëntenonderzoek dient plaats te vinden in situaties die omwille van hun aard of gelet op de cliënt een extra risico op witwassen of financiering van terrorisme vertegenwoordigen, zoals in de (niet limitatief) in de richtlijn opgesomde situaties. In dat geval dienen een of meer van de volgende maatregelen te worden getroffen:
– vaststellen van de identiteit van de cliënt aan de hand van aanvullende documenten, gegevens of informatie, bovenop bijvoorbeeld een kopie van het paspoort of een uittreksel KvK;
– het nemen van aanvullende maatregelen om de overgelegde documenten te verifiëren of te certificeren, dan wel het eisen van een tot bevestiging strekkende certificatie van een onder deze richtlijn vallende kredietinstelling of financiële instelling; – waarborgen dat de eerste betaling van de verrichting geschiedt via een rekening die op naam van de cliënt bij een kredietinstelling is geopend.

Transacties of zakelijke relaties met politiek prominente personen (en aanverwanten) uit een andere lidstaat of een derde land hebben per definitie het predikaat hoog risico. In dat geval is vereist dat de adviseur:
– over passende op risico gebaseerde procedures beschikt om uit te maken of een cliënt een politiek prominente persoon is. Hieronder dienen te worden verstaan: staatshoofden, regeringsleiders, ministers, staatssecretarissen en parlementsleden. Leden van hooggerechtshoven, constitutionele hoven en andere rechterlijke instanties die arresten wijzen in laatste instantie, leden van rekenkamers en directies van centrale banken vallen eveneens onder deze categorie, alsmede ambassadeurs, zaakgelastigden, hoge legerofficieren en leden van bestuurs-, leidinggevende of toezichthoudende organen van overheidsbedrijven. Enkel ambtenaren uit het middenkader, alsmede lagere ambtenaren, vallen buiten deze categorie. Onder aanverwanten dient te worden verstaan: naaste familieleden of geassocieerden.
– toestemming heeft van de hoge bedrijfsleiding om zakelijke relaties met dergelijke cliënten aan te gaan;
– adequate maatregelen neemt om de bron van het vermogen en van de fondsen vast te stellen die bij de zakelijke relatie of transactie worden gebruikt;
– de zakelijke relatie doorlopend verscherpt controleert. Overigens dient te worden opgemerkt dat de status van politiek prominent persoon vervalt als iemand één jaar of langer geen publieke functie meer bekleedt.

Vervolgonderzoek
Naast de identificatie bij de intake wordt een voortdurende controle op iedere zakelijke relatie verlangd, met inbegrip van een nauwlettend toezicht op de tijdens de gehele duur van deze relatie verrichte transacties, om te verzekeren dat deze stroken met het zakelijk en risicoprofiel van de cliënt. Het is aan de adviseur om de omvang en reikwijdte te bepalen van deze permanente controle, naar gelang de risicogevoeligheid van het type cliënt, zakelijke relatie, product of transactie. De opsporingstaak van de adviseur is hiermee echter niet klaar. In voorkomende gevallen dient namelijk bovendien een onderzoek naar de bron van het vermogen van de cliënt te worden ingesteld.

Identificatie gedurende dienst
De verificatie van de identiteit van de cliënt en de uiteindelijke begunstigde dient normaliter plaats te vinden vóór het aangaan van een zakelijke relatie of het uitvoeren van een transactie. Het is echter toegestaan de verificatie te voltooien tijdens het aangaan van een zakelijke relatie als dit noodzakelijk is om de normale gang van zaken niet te verstoren en er weinig risico op witwassen of financiering van terrorisme bestaat.

Gevolgen voor de praktijk
Advieskantoren, de kleinere hopelijk geholpen met aanzetten daartoe van de desbetreffende beroepsorganisatie, moeten adequate en passende beleidslijnen en procedures invoeren op het gebied van risicobeoordeling, risicogeoriënteerd cliëntenonderzoek, de melding van verdachte transacties, het bewaren van bewijsstukken, de interne controle en de compliance. De wijze waarop aan de identificatieverplichtingen moet worden voldaan, is niet meer voorgeschreven, maar slechts het doel dat ermee moet worden bereikt: het witwassen van geld en het voorkomen en verhinderen van de financiering van terrorisme. Het wetsvoorstel laat nog veel vragen open over de manier waarop aan de risk-approach benadering moet worden voldaan. Naar alle waarschijnlijkheid zullen er de komende maanden initiatieven komen van allerhande beroepsorganisaties om tot een zinvolle invulling van de open normen te komen.

Hoewel er geen overgangsperiode is opgenomen waarbinnen aan de nieuwe benadering moet zijn voldaan, is er straks ontegenzeggelijk weer flink wat werk aan de winkel: we zullen er immers niet aan ontkomen om de intake weer (volledig) tegen het licht te houden.

TOEZICHT OP DE REGELGEVING
Voor wat betreft het toezicht vallen de wijzigingen wel mee: de aangewezen diensten zijn niet veranderd, de procesvrijstelling boet niet aan kracht in en het mededelingsverbod blijft gehandhaafd. Alleen de in de huidige regeling te beperkte mogelijkheid om tussen overheidsinstanties informatie uit te wisselen wordt aangepast. De aangewezen diensten Alle beroeps- en bedrijfsmatige activiteiten van accountants en belastingadviseurs blijven onder de regeling vallen, alsmede – kort gezegd – juridische diensten voor zover die betrekking hebben op de specifiek in de wet genoemde activiteiten, wellicht gemakshalve samen te vatten als de vastgoed- en transactiepraktijk. Het gaat er dus niet zozeer om hoe iemand zich noemt (accountant, adviseur, notaris), als wel om wat hij feitelijk doet (administratievoering, belastingadvies, juridische diensten). Het invullen van belastingaangiften door accountants en belastingadviseurs zal, vanwege het lage risico van de dienstverlening, voorwerp worden van een vrijstelling. Voorwaarde is wel dat het gaat om het invullen van de aangiften van personen die in loondienst zijn, geen of weinig inkomsten uit winst of overige werkzaamheden hebben, geen aanmerkelijke belangen houden, en over een vermogen in box 3 beschikken dat niet boven een bepaalde drempel uitstijgt. Ook het invullen van aangiften met betrekking tot successierechten wordt uitgezonderd.

De procesvrijstelling
Naast een beperking in het soort diensten dat onder de wet is gebracht, beperkt de procesvrijstelling nog verder de reikwijdte van de regelgeving en het toezicht. Voor zover een adviseur werkzaamheden verricht waarin de rechtspositie van de cliënt wordt bepaald, dan wel waarin hij deze in rechte vertegenwoordigt en/of een advies geeft dat betrekking heeft op een procedure, dan wel waarmee wordt getracht een procedure te voorkomen, vallen die werkzaamheden onder regelgeving noch toezicht.

Mededelingsverbod
Het mededelingsverbod blijft van kracht. Het blijft dus verboden een cliënt te vertellen dat er aanleiding is gevonden om een ongebruikelijke transactie te melden. In navolging van de richtlijn is het nu echter wel toegestaan om opmerkingen te maken, met de bedoeling dat een cliënt afziet van een onwettige handeling. Inlichtingenplicht BFT Als het BFT bij de uitoefening van zijn taak feiten ontdekt die duiden op witwassen, heling of financiering van terrorisme, dient het daarvan ingevolge art. 25 van het wetsvoorstel melding te doen bij de projectorganisatie FIU-Nederland (voorheen Meldpunt Ongebruikelijke Transacties). In de memorie van toelichting wordt daartoe opgemerkt dat het BFT geen specifieke geheimhoudingsbepaling kent die deze inlichtingenplicht beperkt. Het meldpunt heeft de mogelijkheid het BFT te informeren omtrent het meldgedrag van een instelling. Van deze bevoegdheid kan gebruik worden gemaakt als het meldpunt of het BFT vermoedt dat een instelling de voorschriften niet goed naleeft, en dus op beider initiatief. De Belastingdienst heeft inmiddels ook de wens geuit om voor fiscale doeleinden gebruik te mogen maken van de aan FIU-Nederland verstrekte gegevens. Dat zou betekenen dat de vertrouwelijkheid van gegevens nog verder wordt aangetast dan alleen maar ten behoeve van de bestrijding van witwassen en de financiering van terrorisme. Vooralsnog wordt aan dit verzoek van de Belastingdienst geen gevolg gegeven.

RECHTVAARDIGT TOEZICHT OOK INZAGE IN HET DOSSIER?
Verschillen in interpretatie tussen dienstverleners en de toezichthouder komen met name op tafel bij de aankondiging van een controle. Aan wie is het oordeel overgelaten om te bepalen of een dossier, c.q. dienst al dan niet WID-plichtig is? En als die hobbel is genomen: wie heeft vervolgens te beoordelen, en aan de hand van welke bescheiden, dat meldingen terecht al dan niet achterwege zijn gebleven? Wij menen dat de opvatting van de adviseur hierin leidend is.

Geheimhoudingsplicht boven inzage
Het oordeel of iets onder het verschoningsrecht valt, komt in het civiel- en strafrecht in beginsel toe aan de verschoningsgerechtigde.[4] Het komt ons voor dat de daar uitgezette lijn ook toepasbaar is op toezicht. Onze toezichthouder voert de discussie daarentegen met name op basis van de bepalingen in de Algemene wet bestuursrecht. De tot nog toe gestelde vraag is of art. 5:20, tweede lid Awb ook in het kader van toezicht een recht geeft op geheimhouding. Als de toezichthouder dossiers niet kan beoordelen, komt er weinig van toezicht. Hij wil dus kunnen beoordelen of er sprake is van bijvoorbeeld de procesvrijstelling. Naar onze mening dient, zodra een adviseur aangeeft dat het om beroepsmatige diensten gaat waar het toezicht zich niet over uitstrekt en kennisneming van de stukken tot schending van het beroepsgeheim leidt, dit standpunt te worden gerespecteerd.

Dit tenzij er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt evident onjuist is. Slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden prevaleert de waarheidsvinding, maar ook dan dient de inbreuk niet verder te gaan dan strikt noodzakelijk is om die waarheid aan het licht te brengen.[5] Het onvoldoende gescheiden houden van gegevens die onder het geheimhoudingsrecht vallen van zaken waarin toezichthouders inzage dienen te krijgen, terwijl zo’n scheiding wel mogelijk is, kan echter wel reden zijn voor doorbreking van het verschoningsrecht.[6] Aan deze discussie gaat echter nog een vraag vooraf: de toezichtbepalingen van de Awb gelden slechts, en het wettelijk toezicht is alleen aangewezen als de activiteiten van de adviseur in de wet zijn aangewezen. Bij niet-aangewezen diensten is het BFT geen toezichthouder en heeft het alleen al om die reden niets te willen. Overzien wij deze (selectie van) jurisprudentie, dan heeft een toezichthouder in beginsel geen recht op inzage in dossiers, zeker niet als de gemaakte afweging of een dienst onder de regelgeving valt – in de zin van een lijst ja/nee – apart is gehouden, tezamen met de identificatiegegevens bij onderworpenheid. In zijn algemeenheid lijkt men ervan uit te gaan dat deze uitspraak in ieder geval ook opgaat voor advocaten. Wij zien niet in waarom dit anders is voor andere professionals die een (wettelijk) tuchtrecht en een geheimhoudingsplicht hebben. Zelfs bij belastingadviseurs met een geheimhoudingsplicht, dan wel andere adviseurs met een contractueel overeengekomen geheimhouding is het de vraag of de Awb niet het recht biedt om het toezicht te beperken tot systeembeoordeling.

[1] B.J.G.L. Jaeger, De Wet MOT: de advocaat, notaris, accountant en belastingadviseur als klikspaan, MKB/CB-adviseur 2003, afl . 6, blz. 6 e.v.; I.L.J.M. Schröder, Identificatieplicht van cliënten sinds 1 juni 2003 verplicht, MKB/CB-adviseur 2003, afl . 7/8, blz. 23 e.v. alsook B.J.G.L. Jaeger, De identificatieplicht en de meldplicht voor adviseurs: een update, MKB/CB-adviseur 2005, afl . 7/8, blz. 17 e.v.

[2] Kamerstukken II, 31 238, nr. 2.

[3] Richtlijn 2005/60/EG van 26 oktober 2005.

[4] Zie o.a. HR 29 maart 1994, NJ 1994, 537.

[5] HR 30 november 1999, NJ 2002, 438.

[6] Hof Arnhem 5 februari 1986, V-N 1987/1783 en BNB 1987/210.