Schatting KB-Lux saldo bij weigeraar

 NTFR2010/2216 Schatting KB-Lux saldo bijweigeraar Conclusie A-GVanBallegooijen14juli2010,nr.09/05192 Conclusie A-GVanBallegooijen14juli2010,nr.09/03075 Belastingjaar/tijdvak Wetsartikelen Auteur 1990-2000Brondocument AWR-art. 25 AWR-art. 27e Awb-art. 3:4 mr. I.R.J. Thijssen BNB 2011/207 Samenvatting Naar aanleiding vanuitBelgië verkregenmicrofiches metgegevens vanrekeningenbijde KB-Luxheeftde inspecteur belanghebbende om informatie over zijnbankrekeningeninhetbuitenland verzocht.Belanghebbende ontkende over eenbankrekening bijde KB-Luxte beschikken.Nadatbelanghebbende weigerde informatie te verstrekkenheeftde inspecteur navorderingsaanslagenVB opgelegd waarbijhijeenschatting heeftgemaaktvande door belanghebbende verschuldigde belasting.Indeze conclusie wordtnader ingegaan op de vraag ofde door de inspecteur gemaakte schatting binnende grenzenvaneenredelijke schatting ligt. De inspecteur is bijhetschattenvande inkomens- envermogenscorrecties uitgegaanvande gegevens vande belastingplichtigenmet eenbankrekening inhetbuitenland waarvande inspecteur de hoogte vande saldi op de rekeningenkende.De inspecteur heeftde inkomens- envermogenscorrecties vande meewerkers ineentabelgezet.Vervolgens is hijvoor de ontkenners enweigeraars uitgegaanvande 95%-norm,waarbijervanuitwordtgegaandat95% vanalle correcties bijmeewerkers kleiner zijndanbijweigeraars enontkenners.De correctie die bijdeze belastingplichtige is toegepast,heefthijvermenigvuldigd met1,5 metals argumentdathet saldo vande microfiches bijweigeraars enontkenners 1,5 hoger is danbijmeewerkers.Wanneer de correctie op basis van meewerkers plaatsvindt,moetaldus de inspecteur eencorrectie op de cijfers vanmeewerkers wordentoegepastom toteencorrectie bijweigeraars enontkenners te komen.De inspecteur achtditook logischaangezienhoe hoger hetsaldo is des te groter hetbelang is om te ontkennen. A-GVanBallegooijenbespreektde vraag ofde inspecteur de correcties op de gegevens vande meewerkers mochtbaseren.Hethof oordeelde datde inspecteur inredelijkheid konbesluitende saldi vande op de fotokopieënvermelde rekeningenbijde schatting vande genoteninkomstenbuitenbeschouwing te houden.Ditfeitelijke oordeelvanhethofachtde advocaat-generaalvoldoende gemotiveerd ennietonbegrijpelijk.Nuhetmicrofiche geenaanknopingspuntbiedtvoor hetmakenvaneenschatting vande inkomens- en vermogenscorrectie konde inspecteur de correcties bepalenaande hand vande gegevens vande meewerkers.Belanghebbende is vergelekenmeteengrootaantalandere belastingplichtigendie indezelfde omstandighedenverkeren.Die anderenzijneveneens particulieren,die eenrekening-courantaanhoudenbijeenbank inhetbuitenland.De inspecteur heeftgezochtnaar standaardpatronen vandeze categorie belastingplichtigen,enzijncorrectie daarvanafgeleid.Deze methode vanschattenvanniet-aangegeveninkomens envermogens,dus hetkijkennaar standaardpatronenvanvergelijkbare belastingplichtigen,is op zichzelfonomstredeninde jurisprudentie enliteratuur.Door de weigering vanbelanghebbende om openheid vanzakente gevenbestaathetenige aanknopingspuntwaarop de inspecteur zijnschatting kanbaserenuitde gegevens vande meewerkers.Belanghebbende mochtaldus de advocaat-generaalwordenvergelekenmetde meewerkers,aangezienhijzichzelfindeze positie heeftgebrachtdoor geen informatie te verstrekkenwaardoor de vergelijking vanbelanghebbende metandere belastingplichtigenmeteenbankrekening inhet buitenland nietonredelijk is. De advocaat-generaalis voorts vanmening datde inspecteur terechtals uitgangspuntheeftgenomendattoepassing vande gemiddelde correctie bijde meewerkers aande gunstige kantkanuitvallenvoor de weigeraars enontkenners.De advocaat-generaal volgtde inspecteur inzijnuitgangspuntdatde hoge bedragennietwordentoegegevendoor weigerachtige belastingplichtigen aangeziendittothoge correcties zouleiden.Wanneer de schatting lager uitkomtdande daadwerkelijk verschuldigde belasting zalde belastingplichtige doorgaans blijvenweigerende gevraagde informatie te verstrekken.De inspecteur heeftvolgens de advocaat-generaalinredelijkheid als uitgangspuntkunnennemendatvoor 95% vande meewerkers eenlagere correctie wordttoegepastdan voor de weigeraars enontkenners. De advocaat-generaalis totslotvanmening datde stelling vande inspecteur dathetKB-Lux-saldo vanweigeraars enontkenners hoger zalzijndandatvanmeewerkers,omdatde eerstennueenmaalmeer fiscaalbelang hebbenom nietmee te werken,reeds (mede) ten grondslag ligtaande hantering vande 95%-norm.De stelling wordtdus tweemaaluitgebuitdoor de inspecteur.Daarbijkomtde vraag hoe de stelling vande inspecteur zichverhoudtmetzijnuitgangspunt(nummer 2) dat‘hetsaldo …op hetmicrofiche vaak niet representatiefis voor hetwerkelijk verzwegenbedrag’ enmetzijnervaringsgegeven(nummer 3) dat`hetsaldo op hetmicrofiche geen indicatie geeftover de daadwerkelijke omvang vanhetvermogenofde genoteninkomsten’.De meeste renseignementenlerenvolgens de advocaat-generaalslechts wie per 31 januari 1994 eenrekening-couranthad bijKB-Lux.Alleenbijomvangrijke bedragenis tevens eenindicatie aanwezig over hoeveelhetbanktegoed toenaldaar was.Zo luidde ook uitgangspuntnummer 5 vande inspecteur.De slotsom vande advocaat-generaalluidtdatde schatting vande inspecteur inditopzichtnietredelijk,namelijk willekeurig,was.Hethof heefthetdus goed gezien.Heteerste middelvande staatssecretaris kannietslagen.Hijheeftvolgens de advocaat-generaalinzijn eerste middelbovendienover hethoofd geziendathethofde omstandigheid datbelanghebbende weigertde gegevens te verstrekken heeftmeegewogeninzijnoordeeldatde schatting nietop willekeur berust.Tevens falende klachten14 en15 vanbelanghebbende. Hethofheeftinzijnuitspraak IB/PVV van2 juli 2009 de inspecteur opgedragenom de vermogens vanbelanghebbende voor de VB te berekenenmetinachtneming vanrechtsoverweging 5.6.3 vande uitspraak IB/PVV.Toenuitde uitspraak IB/PVV duidelijk werd hoe de vermogens voor de VB volgens hethofdiendente wordenvastgesteld,meende belanghebbende alsnog te kunnenbewijzendatzijn daadwerkelijke vermogenper ultimo 1998 totenmet2001 lager was danhetdoor de inspecteur te berekenenvermogen.Hijzond bij briefvan9 september 2009 documentennaar hethofdie hijkortdaarvoor vande KB-Luxhad ontvangen.Hethofheeftinr.o.5.3.7 van zijnuitspraak VB geoordeeld datde beginselenvaneengoede procesorde metzichbrengendatdeze documentenbuitenbeschouwing wordengelaten.Hierbijneemthethofvier omstandigheden,opgesomd inr.o.5.3.4 totenmet5.3.6,inaanmerking.Hethofheeft,met name omdater geengoede redenenwarenom die documentennieteerder inhetgeding te betrekken,geoordeeld dathetbelang van belanghebbende om die documenteninde beoordeling te betrekkennietopweegttegenhetalgemene belang vaneendoelmatige procesgang.De advocaat-generaalis vanmening dathethofzijnuitgebreide afweging vanbelangeninredelijkheid heeftkunnenmaken enhetbewijsaanbod vanbelanghebbende dus terechtheeftafgewezen.Ook klacht29 vanbelanghebbende faalt. Commentaar HofAmsterdam heeftop 2 juli 2009 (NTFR2009/1549) watde inkomstenbelasting betreftenop 26 november 2009 (NTFR2009/2702) watde vermogensbelasting betreftinzeer uitgebreide bewoordingeneenoordeelgegevenover de juistheid vande door de inspecteur toegepaste KB-Lux-correcties bijeenzogenoemde ‘ontkenner’ (of:‘weigeraar’).Bijontkenners beschiktde Belastingdienstenkelover de uitBelgië verkregenrenseignementen(fotokopieënvanmicrofiches).Hetdaarinvermelde saldo per 31 januari 1994 vaneen zichtrekening is veelalnietrepresentatiefvoor hetwerkelijk verzwegenvermogen.Ditwordtveelalveroorzaaktdoordatineengrootdeel vande gevalleneentweede rekening is geopend (spaar- en/ofbeleggingsrekening),waarvangeengegevens zijngerenseigneerd.Het hofoordeeltdanook datde inspecteur inredelijkheid konbesluitenhetgerenseigneerde saldo buitenbeschouwing te latenbijzijn schatting vande inkomsten- envermogenscorrecties vaneenontkenner. De Belastingdienstheeftde correcties vanontkenners gebaseerd op gegevens vaneengrote groep ‘meewerkers’ en‘inkeerders’.Per ‘meewerker’ is over de periode 1990 totenmet2000 hettotale bedrag aaninkomens- envermogenscorrecties berekend.Aangezien toepassing vande gemiddelde correctie bijdeze meewerkers eninkeerders aande gunstige kantzoukunnenuitvallenvoor een ontkenner,heeftde inspecteur bijzijnschatting als uitgangspuntgenomendatvoor 95% vande meewerkers eenlagere correctie wordt toegepastdanvoor ontkenners.Ditkomtvoor particulierenneer op eentotale inkomenscorrectie vanf150.088 eneentotale vermogenscorrectie vanf3.923.000 over de jaren1990 totenmet2000.HofAmsterdam achtdeze wijze vanschattenmet gebruikmaking vande 95%-norm nietonredelijk.Echter,naastde toepassing vandeze 95%-norm heeftde inspecteur deze totale inkomsten- envermogenscorrectie vermenigvuldigd metde factor 1,5.Ditomdatvolgens de inspecteur hetgemiddelde saldo vande renseignementenvande weigeraars enontkenners 1,5 keer zo hoog is als hetgemiddelde saldo vanmeewerkers eninkeerders.Dat gaathethofte ver omdater geenverband is tussenhetgerenseigneerde saldo vande zichtrekening enhetwerkelijk verzwegenbedrag. Hierdoor kunnende gerenseigneerde saldi nietdienenals grondslag voor eenverhoging meteenfactor 1,5.De advocaat-generaal betoogtinde onderhavige conclusie dathijheteens is metdeze (feitelijke) oordelenvanHofAmsterdam. Vervolgens wordtde berekende totale inkomens- envermogenscorrectie door de inspecteur verdeeld over de (afzonderlijke) jaren1990 totenmet2000.Voor hettoedelenvaneendeelvandeze totale inkomen- envermogenscorrectie aanhetjaar 1994 zie ik geen probleem inhetop deze wijze schattenvanverzwegeninkomstenenvermogen.Uithetrenseignementkanimmers wordenafgeleid dat belanghebbende over hetjaar 1994 nietde vereiste aangifte heeftgedaanen/ofnietaanzijninformatieverplichting heeftvoldaan. Alsdanis de bewijslast‘omgedraaid’ enkande inspecteur de verzwegeninkomstenenhetvermogenschattenderwijs vaststellen.Maar mijverbaasthetgemak waarmee hethofende advocaat-generaaluiteengerenseigneerd saldo per 31 januari 1994 aannemelijk acht datbelanghebbende ook inde overige belastingjaren(1990 totenmet2000) zouhebbenbeschiktover verzwegenbuitenlandse inkomstenenvermogenenzodoende ook watdie overige jarenbetreftde bewijslastomdraait.Als uitgangspuntheeftte geldendat aanslagenover verschillende jarenzelfstandig dienente wordenvastgesteld.De inspecteur zalvoor elk vande jaren1990 totenmet 2000 aannemelijk moetenmakendatbelanghebbende heeftbeschiktover verzwegenbuitenlandse inkomstenenvermogenendatvolgt nietzonder meer uitde aannemelijkheid dater in1994 welsprake was vanverzwegenbuitenlandse inkomstenenvermogen(zie HR18 januari 2008,NTFR2008/157). Hethoflaatoverigens inhetmiddenofbelanghebbende de vereiste aangiftenover de jaren1990 totenmet2000 heeftgedaan,maar oordeelt(5.3.6):‘Vaststaatdatbelanghebbendevoorallejarenwaaroverdeonderhavigenavorderingsaanslagenzijnopgelegdgeen gegevenseninlichtingenoverenigeopzijnnaamstaandeinhetbuitenlandaangehoudenbankrekeningheeftverstrekt.Daarmee heefthij niet(volledig)voldaanaandeverplichtingeningevolgeartikel 47,eerstelid,AWR’.Maar stel nueens datbelanghebbende in hetjaar 1990 (nog) nietbeschikte over eenbuitenlandse bankrekening.Alsdanis de verklaring vanbelanghebbende dathijnietover eenbuitenlandse bankrekening heeftbeschiktvoor hetjaar 1990 volledigjuist.De inspecteur zaldanaande hand vande normale regel vanstelplichtenbewijslastaannemelijk moetenmakendatbelanghebbende in1990 eveneens heeftbeschiktover eenbuitenlandse bankrekening.Hetrenseignement– datenkelduidtop eenper 31 januari 1994 aangehoudenbankrekening – is mijns inziens onvoldoende om aannemelijk te achtendatdeze bankrekening ook in1990 bestond.Hetzelfde geldtvoor de stelling vande inspecteur datbijeengrootaantal‘meewerkers’ de bankrekening ook alinde periode vóór 1994 bestond (slechts 39,1% vande meewerkers had de desbetreffende bankrekening ook alin1990).Hetwachtenis op de Hoge Raad. Eenander,indeze conclusie onderbelicht,geschilpuntbetreftde goede procesorde enhettijdstip waarop nog nadere (bewijs)stukken kunnenwordeningediend.Op 2 juli 2009 (NTFR2009/1549) deed hethofde einduitspraak voor de (navorderings)aanslagen inkomstenbelasting vanbelanghebbende eneen‘tussenuitspraak’ voor de vermogensbelasting.Indeze tussenuitspraak werd de inspecteur opgedragenom de vermogens te berekenenmetinachtneming vanhetachterwege latenvande factor 1,5 almede metin achtneming vande als gevolg vande bijde einduitspraak gewijzigde (inkomstenbelasting)schulden.De inspecteur heeftaandeze tussenuitspraak gevolg gegevendoor de door hem herrekende vermogens aanhethofte doentoekomen.Vervolgens verschaftde eerder ontkennende belanghebbende alsnog documentenvande KB-Luxwaaruiteenlager vermogenzouzijnafte leidendande inspecteur heeftgeschat.Hoeweldeze documenten(overeenkomstig hetvoorschriftvanart.8:58 Awb datbeoogteenbehoorlijk verloop vande procedure te waarborgen) meer dantiendagenvoorafgaande aanhet(tweede) onderzoek ter zitting zijningediend,heefthethof geoordeeld datde beginselenvaneengoede procesorde metzichmeebrengendatdeze documententochbuitenbeschouwing moeten wordengelaten.HofAmsterdam overweegt(5.3.7):‘Nuergeengoederedenenwarenomdiedocumentennieteerderinhetgedingte brengen,weegthetbelangdatbelanghebbendeheeftbij hetindebeoordelingbetrekkingvandiedocumentennietoptegenhet algemenebelangvaneendoelmatigeprocesgang’.De advocaat-generaalis hetook metditoordeelvanhethofeens,maar voegt daar verder weinig nieuwe inzichtenaantoe.Ik begrijp bestdatHofAmsterdam eenprocespartij– die als eenpokeraar trachtzo lang mogelijk eenkaartinzijnmouwte houden– zo minmogelijk tegemoetwilkomen,maar datheeftweinig te doenmetredenenvan doelmatigheid (wellichtop hetaanpassenvaneenreeds door de griffier geconcipieerde einduitspraak na).Deze zeer relevante documentenzijntenminste tiendagenvoorafgaande aande zitting ingediend ende inspecteur heeftzicher zowelineennader stuk als tijdens de (tochalreeds geagendeerde) zitting uitvoerig over uitgelaten.Daarbijkomtnog dathethofindeze procedure de enige feitelijk instantie was endater aanzienlijke boetes onderwerp vangeschilzijn.Aldus meenik datHofAmsterdam tenonrechte de door belanghebbende ingebrachte documentenbuitenbeschouwing heeftgelaten. [1]Mr.I.R.J.Thijssenis verbondenaanJaeger Advocaten-belastingkundigen. Bron:http://www.ndfr.nl/link/NTFR2010-2216 Datum:11-4-2016 15:05:56 Alle rechten voorbehouden. Alle auteursrechten en databankrechten van deze tekst worden uitdrukkelijk voorbehouden. Deze rechten berusten bij Sdu Uitgevers. Niets uit NDFRmag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand ofopenbaar gemaakt in enige vorm ofop enige wijze, hetzij elektronisch,mechanisch, door fotokopieën, opnamen ofenige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. All rights reserved. No part ofthis publication may be reproduced, stored in a retrieval system, or transmitted in any form or by any means, electronic, mechanical, photocopying, recording or otherwise, without the publisher’s prior consent.