Tipgeverszaak; toelaatbaar bewijs; navordering voor vermeende zwartspaarder?

Samenvatting

In de verwijzingsuitspraak van Hof Den Bosch van 20 februari 2018, 16/00009 t/m 16/00021, ECLI:NL:GHSHE:2018:515, naar aanleiding van HR 18 december 2015, 15/01348, ECLI:NL:HR:2015:3600 heeft het Hof de erfgenamen van een vermeende zwartspaarder (hierna: erflater) met buitenlandse banktegoeden in het gelijk gesteld. Zij zijn opgekomen tegen navorderingsaanslagen IB/PVV en vermogensbelasting die de Belastingdienst aan erflater heeft opgelegd. De Belastingdienst baseerde zich hierbij op informatie van een anonieme tipgever. Deze tipgever had tegen betaling namen en rekeningnummers verstrekt van Nederlanders met tegoeden bij in Luxemburg gevestigde banken. Het verwijzingshof heeft het van de tipgever verkregen bewijsmateriaal beoordeeld als zijnde betrouwbaar. Verder heeft het Hof geoordeeld dat de tipgever de documenten heeft verduisterd en dat de verkrijging van het materiaal door de Belastingdienst heling is. Volgens het Hof hangt het van de door de Belastingdienst gemaakte belangenafweging af of dit tot uitsluiting van het bewijsmateriaal moet leiden. Mede vanwege het beperkte inzicht dat de Inspecteur daarover heeft verschaft, heeft het Hof aangenomen dat de belangenafweging ernstig tekort is geschoten. Al met al druist de verkrijging van het bewijsmateriaal naar zijn oordeel zozeer in tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik ervan onder alle omstandigheden ontoelaatbaar is. De staatssecretaris van Financiën heeft cassatieberoep ingesteld tegen de uitspraak van het verwijzingshof. Hij klaagt onder meer over de uitsluiting van het van de tipgever verkregen bewijsmateriaal en de redenen die het Hof daarvoor heeft gegeven. De Hoge Raad verklaart het cassatieberoep gegrond. De desbetreffende overwegingen van het verwijzingshof zijn niet redengevend voor het oordeel dat de van de tipgever ontvangen gegevens van gebruik voor het bewijs moeten worden uitgesloten. De overwegingen waarmee het Hof tot uitdrukking heeft gebracht dat naar zijn oordeel de Inspecteur onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn belangenafweging bij het sluiten van de overeenkomst met de tipgever en ten aanzien van de aan de tipgever toegekende beloning, kunnen zijn beslissing evenmin dragen. Voor het aan de tipgever toekennen van een beloning is een rechtvaardiging te vinden in de omstandigheid dat met de daardoor verkregen gegevens een overheidstaak kan worden vervuld. Indien de rechter bovenmatigheid van die beloning zou aannemen, zou ook daarin geen aanleiding zijn te vinden om de van de tipgever ontvangen informatie uit te sluiten van gebruik voor de belastingheffing of voor het opleggen van fiscale bestuurlijke boeten. De zaak is verwezen naar Hof Amsterdam voor beantwoording van de volgende vragen:

• Heeft de identificatie van de rekeninghouder op correcte en juiste wijze plaatsgevonden?
• Heeft de Inspecteur bij het voorbereiden en opleggen van de navorderingsaanslagen op de voet van artikel 16, lid 4, AWR de vereiste voortvarendheid betracht?
• Dient de bewijslast te worden omgekeerd en verzwaard?
• Zijn de (navorderings)aanslagen en de beschikkingen inzake heffingsrente naar de juiste bedragen opgelegd respectievelijk vastgesteld?
• Hebben belanghebbenden recht op een vergoeding van hun (werkelijke) proceskosten?

Het incidentele cassatieberoep van de erfgenamen wordt met toepassing van artikel 81 Wet RO ongegrond verklaard. Conform Conclusie A-G IJzerman (NLF 2019/1115, met noot van Nuyens).

NOOT

Eerste ronde

In Het Register van april 2016 sprak ik naar aanleiding van de eerste cassatieronde in de tipgeverszaak de hoop uit dat het verwijzingshof de gedachtegang van het eerste Hof (Arnhem-Leeuwarden) zou volgen. Die komt erop neer dat de omstandigheid dat een deel van de personen die door de tipgever als rekeninghouder zijn aangewezen heeft meegewerkt en inzicht heeft gegeven in aangehouden buitenlandse rekening(en), niet betekent dat de rest ook een rekening had. De tipgever heeft er immers belang bij om de lijst zo groot mogelijk te maken, omdat met hem een resultaatafhankelijke vergoeding werd overeengekomen. Het eerste arrest van de Hoge Raad verwaarloost, mijns inziens ten onrechte, deze ‘perverse prikkel’ door de juistheid van de aanwijzing van de niet-meewerkers zonder meer af te leiden uit de gebleken juistheid van de aanwijzing van de meewerkers.

Ik schreef ook dat het Hof zijn beslissing om de aanslagen te vernietigen op deugdelijke wijze heeft gekoppeld aan de betrouwbaarheid van het bewijs. Het Hof nam in aanmerking dat de informatie, gelet op de wijze waarop deze werd aangeleverd, in feite niets meer is dan een verklaring van de tipgever. ‘De informatie is kennelijk niet rechtstreeks afkomstig uit de administratie van de desbetreffende bank, maar bestaat uit door menselijke tussenkomst vervaardigde overzichten.’ Het Hof heeft de aanslagen echter uiteindelijk als sanctie ingevolge artikel 8:31 Awb vernietigd omdat de Inspecteur de identiteit van de tipgever niet wilde prijsgeven. De Hoge Raad casseerde, benadrukte het recht om een oordeel van de geheimhoudingskamer naast je neer te leggen, en wees daarbij ten overvloede op de toezegging van de Inspecteur mee te werken aan verhoor van de tipgever op een zodanige wijze dat zijn identiteit niet zou worden prijsgegeven.

Tweede ronde

Hof Den Bosch 1 heeft de verwijzing opgepakt en de tipgever via het kantoor van de landsadvocaat opgeroepen te verschijnen als getuige. De tipgever verscheen echter niet maar gaf een schriftelijke verklaring, waardoor de noodzaak de tipgever te horen voor het Hof kwam te vervallen. Ook Hof Den Bosch besliste om de aanslagen te vernietigen. Het gooide het daarbij over een andere boeg door in te zoomen op het wederrechtelijke karakter van het gedrag van de tipgever. Hij stal de informatie over de rekeninghouders van de bank. Het Hof kwam tot de conclusie dat het op die wijze verkrijgen van informatie zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het niet gebruikt mag worden. De overheid heeft, volgens het Hof, onbehoorlijk gehandeld door geen inzicht te geven in de afweging tussen het maatschappelijke belang van een juiste belastingheffing en het niet aanmoedigen van crimineel gedrag. De Hoge Raad casseerde wederom, nu omdat niet was gebleken dat de overheid het criminele gedrag heeft geïnitieerd of gefaciliteerd. Daarmee kijkt de Hoge Raad kennelijk alleen naar deze casus, want het ruim belonen van een tipgever kan anderen wel degelijk aanmoedigen op eenzelfde criminele manier te handelen als de tipgever deed.

De staatssecretaris zelf meent dat er onderzoek moet plaatshebben naar het strafbaar handelen van de tipgever. De Hoge Raad vindt dat – gelet op het oordeel dat de overheid daarbij niet betrokken is en het bekende oordeel in de KBLux-zaak niet onverwacht – niet relevant in deze belastingzaak. Schokkender is dat kennelijk ook de hoogte van de beloning niet relevant is. Ik zou wel willen weten wat deze belastingzaak de tipgever oplevert en of dat bedrag te zien is als incentive om deze naam toe te voegen aan de set met namen. Maar toegegeven: het is pas relevant als je openstaat voor de gedachte dat de tipgever vilein genoeg is om 74 keer juiste informatie te geven en nog twee bonussen op de lijst te zetten. En aan die gedachte wil de Hoge Raad duidelijk niet.

Derde ronde

Hof Amsterdam mag nu gaan proberen de zaak te beslechten. De vraag is hoeveel ruimte dit Hof na twee cassaties nog heeft. De indruk die de eerste cassatie al wekte, is dat de Hoge Raad van mening is dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om de informatie van de tipgever in deze zaak onjuist te achten. Daarmee ging de Hoge Raad op de stoel van feitenrechter zitten en dat is niet de bedoeling. Uit het oordeel van het tweede Hof, r.o. 4.17 en 4.18, is wel op te maken dat het Hof meende niet meer om de authenticiteit van het materiaal heen te kunnen. Waaruit af te leiden is dat er geen informatie is toegevoegd, zodat de vergoeding van de tipgever hoger zou worden, is nauwelijks gemotiveerd.

Duidelijk is dat twee Hoven van mening zijn dat het optreden van de overheid niet beloond moet worden met handhaving van de aanslagen. Je kunt de Inspecteur dus niet dwingen om mee te doen aan onderzoek naar waarheidsvinding. Vraag is natuurlijk wel hoe verstandig het is om een overheidsorgaan dat steeds vaker de grenzen der betamelijkheid opzoekt in procedures in bescherming te nemen. Wie niet horen wil, moet maar voelen mag ook in het fiscaal procesrecht niet helemaal uit de gratie raken. Wie of wat stuurt anders een opportunistische ambtenaar nog bij? Is de ruimte die het derde Hof heeft nog wel voldoende om de Hoge Raad duidelijk te maken dat feitenrechters er niet aan willen?

In de verwijzing is – naast de voortvarendheid en de omkering – onder meer nog vraag III in geschil: Heeft de identificatie van de rekeninghouder op correcte en juiste wijze plaatsgevonden? Ik kan slecht beoordelen hoeveel ruimte deze vraag biedt om de aanslagen wederom te vernietigen.

Wellicht werpt het verhoor van de tipgever door de rechter-commissaris in de strafzaak naar aanleiding van de informatie van de tipgever nieuw licht op de zaak.2 Of de lopende procedure bij Hof Den Bosch.3 Naar ik begrijp gaat het om dezelfde tipgever en in die procedure liggen de kennelijk voor betrouwbaarheid doorslaggevende ‘aantallen vaststaande aanslagen’ voor die belanghebbende een stuk gunstiger. Het is misschien zinvol dat Hof Amsterdam deze twee ontwikkelingen even afwacht.

Of gaan we na de derde ronde nog een herziening krijgen? De liegende tipgever in een andere procedure als novum? Ik hoop dat ‘mijn’ Amsterdamse rechters ‘mijn’ anarchistische stad eer aandoen! Maar de eerlijkheid gebiedt te zeggen dat het er niet goed uitziet voor de belastingplichtige.

Rubriek(en)

Formeel belastingrecht
NFLT-term(en)
Tijdstip (Navorderingsaanslag)
12 Jaarstermijn (Navorderingsaanslag)
Voortvarendheid
In het buitenland gehouden
Wetsartikel(en)
8:29 Awb
8:31 Awb
16, lid 4, AWR
Belastingjaar
1997 en 1999 t/m 2007
Instantie
HR
Datum instantie
8 november 2019
Rolnummer
18/01347
ECLI
ECLI:NL:HR:2019:1715
NLF-nummer
NLF 2020/0163
Formele relatie(s)
Rechtbank Gelderland 
ECLI:NL:RBGEL:2013:CA1888
Hof Arnhem-Leeuwarden 
ECLI:NL:GHARL:2014:4911
A-G 
ECLI:NL:PHR:2015:1480
HR 
ECLI:NL:HR:2015:3600
Hof Den Bosch 
ECLI:NL:GHSHE:2018:515
A-G
ECLI:NL:PHR:2019:295