Verschoningsrecht advocaat ten aanzien van tiendagenstuk

NLF 2025/35

A-G 3 december 2024, 24/02026, ECLI:NL:PHR:2024:1301

SAMENVATTING

De klager (hierna: X) in deze zaak is advocaat en heeft rechtsbijstand verleend aan cliënten in een belastinggeschil, dat is uitgemond in fiscale procedures. In dat verband heeft X een nader processtuk in de zin van artikel 8:58 Awb (een tiendagenstuk) opgesteld en op 25 oktober 2019 in een fiscale procedure bij Hof Arnhem-Leeuwarden ingebracht.

De cliënten zijn als verdachten aangemerkt in een strafrechtelijk onderzoek. Gebleken is dat zich in het dossier van de FIOD en het Openbaar Ministerie stukken bevinden die door X als advocaat in voornoemde fiscale procedure zijn opgesteld en/of ingebracht en dat de verdenking (wegens overtreding van de Wet op de kansspelen en witwassen) jegens de cliënten van X (mede) op deze stukken is gestoeld.

X heeft een beroep gedaan op zijn verschoningsrecht ten aanzien van het tiendagenstuk.

Rechtbank Oost-Brabant is van oordeel dat het tiendagenstuk door X is vrijgegeven en hij met betrekking tot dat stuk geen beroep meer kan doen op het verschoningsrecht.

X heeft tegen – onder meer – dit oordeel cassatieberoep ingesteld.

Volgens A-G Spronken is het cassatieberoep op dit punt gegrond. De Rechtbank heeft met haar oordeel in de onderhavige zaak miskend dat het verschoningsrecht van X van toepassing blijft op het tiendagenstuk, ook al is dit als processtuk in een procedure tegen de Inspecteur ingebracht.

NOOT

Het verschoningsrecht blijft de gemoederen maar bezighouden. In deze conclusie van A-G Spronken gaat het (met name) om de vraag of processtukken in een procedure (en de daarbij behorende bijlagen) niet meer onder het verschoningsrecht vallen, omdat, door de ‘publieke’ openbaarmaking in die procedure, de met het verschoningsrecht samenhangende geheimhoudingsplicht is ‘opgeheven’.

Op 27 augustus 2024 concludeerde A-G Spronken1 dat de deken van de Nederlandse orde van advocaten (NOvA) een verschoningsrecht toekomt, evenals het Bureau Financieel Toezicht (BFT). De Hoge Raad volgde haar conclusie in het arrest van 17 december 2024.2 Het ‘verschoningsrechtdrama’ dat ik beschreef in mijn noot in NLF 2024/09563 werd een maand of twee geleden naar verluidt voor miljoenen door het OM met de vermogensbeheerder en Stibbe geschikt. Halsstarrigheid is duur.

In haar conclusie haalt de A-G eveneens de procedure aan over het opgeven van het verschoningsrecht vanwege het corresponderen met de Inspecteur.4 In mijn noot bij deze beschikking in NLF 2022/2285 bekritiseerde ik de gegeven beslissing en schreef ik:

‘Er zijn denk ik weinig juristen die dit zwaarwegende belang niet in zijn algemeenheid onderschrijven. Toch kan ik me niet aan de indruk onttrekken dat, net zoals bijvoorbeeld bij privacy, de regel in zijn algemeenheid wel wordt erkend, maar in een specifieke aangelegenheid snel wordt gezocht naar argumenten om in het

voorliggende geval andere belangen (meestal de waarheidsvinding, de behoefte te komen tot een veroordeling) te laten prevaleren. Zo ook in de onderhavige procedure. Ten onrechte.’

Deze zaak is in mijn ogen weer een dergelijk geval.

Geen nieuwe vraag

De vraag of gebruikmaking van geheimhouderstukken jegens de een, doorbreking van de geheimhouding jegens een ander rechtvaardigt, is niet nieuw. In de fiscale procedure over de belastbaarheid van schadevergoedingen verkregen in verband met een vliegtuigongeluk met een Boeing van Turkish Airlines nabij Schiphol, speelde deze kwestie ook.5 Op het incidenteel cassatieberoep van de staatssecretaris oordeelt de Hoge Raad als volgt (r.o. 5.2.2):

‘De enkele omstandigheid dat de advocaat stukken die tot het aan hem toevertrouwde materiaal gerekend kunnen worden, ter kennis van een wederpartij van zijn cliënt heeft gebracht in verband met onderhandelingen waarbij, of een geding waarin, hij zijn bijstand heeft verleend, brengt niet mee dat de advocaat ten aanzien van die stukken jegens anderen niet langer een beroep op zijn verschoningsrecht kan doen.’

In haar noot schrijft Perdaems hier terecht bij:

‘Het moet voor een advocaat uiteraard mogelijk zijn informatie die hem is toevertrouwd te gebruiken, bijvoorbeeld in een onderhandeling of in een procedure. Als informatie dan aan eenieder zou moeten worden verstrekt omdat deze niet meer onder het verschoningsrecht zou vallen, wordt het voor de advocaat onmogelijk gemaakt in het belang van zijn cliënt op te treden. Een terecht oordeel van de Hoge Raad dus, dat past bij de recent gewezen arresten waarin het belang van het verschoningsrecht wordt erkend.’

Is het hier anders?

In deze procedure neemt iedereen ‘het Boeing-arrest’ tot uitgangspunt. Maar klaarblijkelijk is het daarmee niet voor iedereen een gegeven dat een processtuk alleen in die procedure, voor dat doel, is opgesteld en de informatie daarin alleen voor die specifieke situatie is vrijgegeven. De Rechtbank geeft dat als volgt weer: ‘Naar het oordeel van de rechtbank is in de overweging van de Hoge Raad niet een dergelijke ruime uitleg te lezen. Het gaat in genoemd arrest over onderhandelingen tussen horizontale procespartijen, hetgeen een wezenlijk verschil is met de onderhavige zaak waarin het tiendagenstuk door klager aan een rechter is

overgelegd om te betrekken in diens oordeel. In de passage in het Boeing-arrest waarop door klager de nadruk is gelegd, overweegt de Hoge Raad dat stukken die ter kennis van een wederpartij zijn gebracht, ook in verband met een geding waarin een geheimhouder zijn bijstand heeft verleend, onder het verschoningsrecht blijven vallen. Dat is naar het oordeel van de rechtbank evenwel iets anders dan stukken die door een procespartij in het geding zijn gebracht, en dus niet enkel ter kennis van een wederpartij zijn gebracht, waarmee die stukken, zoals is overwogen, ook aan de rechter zijn voorgelegd en onderdeel zijn geworden van het dossier in een procedure in het publieke domein. De rechtbank is van oordeel dat daarmee het tiendagenstuk door klager is vrijgegeven en klager met betrekking tot dat stuk geen beroep meer kan doen op het verschoningsrecht.’

De A-G heeft er (anders dan ik en ook Perdaems, als ik haar noot lees) in haar conclusie begrip voor dat de Rechtbank het Boeing-arrest anders interpreteert dan door de verdediging is betoogd en een verschil aanbrengt tussen stukken toezenden aan een wederpartij in het kader van een procedure en het daadwerkelijk in een processtuk vervatten en daarmee in het publieke domein brengen. Zij meent dat de Hoge Raad wel wat explicieter had mogen formuleren. Zij trekt vervolgens wel de conclusie dat de interpretatie van de verdediging moet worden gevolgd. Ook de openbaarmaking aan de rechter, rechtvaardigt niet de doorbreking van het verschoningsrecht naar anderen. Daarbij wordt nog benadrukt dat de Inspecteur enerzijds, en het OM en de FIOD anderzijds, verschillende organen zijn.

Notariële verklaringen

Tussen neus en lippen door maakt de A-G duidelijk dat er ten onrechte geen middel is gericht tegen de niet-ontvankelijkheid ten aanzien van veertien notariële verklaringen die op instigatie van de advocaat zijn opgesteld ten behoeve van en gebruikt in dezelfde procedure. Had de notaris hierover zelf moeten klagen, of is hier bij de notaris sprake van een van de advocaat afgeleid verschoningsrecht en kon hij wel degelijk klagen? De mening van de A-G lijkt duidelijk, maar we zullen er geen antwoord op krijgen.

Geen fiscale verdenking

Hoewel de bestreden beslissing zich nadrukkelijk ter onderbouwing beroept op de eerdergenoemde beschikking van de rechter-commissaris te Amsterdam van 4 oktober 2022, maakt de A-G er niet veel woorden aan vuil. Ik bekritiseerde die beschikking in de al in de inleiding aangehaalde noot (NLF 2022/2285).

In die zaak deed zich de bijzonderheid voor dat de informatie was verstrekt in het kader van de vaststelling van de hoogte van de belastingschuld en (dus) de beoordeling van de juistheid van de ingediende aangiften vennootschapsbelasting, terwijl de verdenking op precies die gedraging zag. Verder was van belang dat deze informatie was verstrekt aan de Inspecteur, die op grond van artikel 80, lid 1, AWR mede is belast met de opsporing van bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten. Naar het oordeel van de Rechtbank brachten deze bijzonderheden mee dat moet worden geoordeeld dat de vertrouwelijkheid van de informatie niet alleen is prijsgegeven in de administratiefrechtelijke relatie tot de Belastingdienst inzake de afwikkeling van de ingediende aangiften vennootschapsbelasting, maar ook in het mogelijke strafrechtelijke vervolg daarop.

In deze zaak speelt geen verdenking van een fiscaal delict. Om deze reden speelt, volgens de A-G, de hier bedoelde uitzondering niet. De A-G laat daarbij tevens in het midden of dit wel een uitzondering is die doorbreking van het verschoningsrecht, of het prijsgeven van het verschoningsrecht, rechtvaardigt. Het is dus afwachten of deze vraag weer een nieuwe procedure vergt, want in het komende arrest lijkt de kans klein dat de Hoge Raad zich erover uit zal laten.

In mijn noot schreef ik:

‘Het zal in de regel zo zijn dat een discussie met de Belastingdienst deels over hetzelfde gaat als de discussie met het OM ingeval het OM iemand verdenkt van een belastingdelict. Nog daargelaten dat de Belastingdienst op grond van artikel 47 AWR vergaande bevoegdheden heeft om informatie op te vragen, mag zeker advocatuurlijke correspondentie in een geschil niet zomaar over de schutting gegooid worden naar de ander. Hoogstens kun je van mening verschillen over bij die correspondentie verstrekte feitelijke gegevens. Ik schrik van het oordeel van de rechter-commissaris dat “de bijzonderheid” dat het in beide zaken, de belastingzaak en de voorgenomen strafrechtelijke vervolging, om hetzelfde gaat, “precies die gedraging”, immers de hoogte van de belastingschuld en de juistheid van de ingediende aangiften, een belang zou zijn dat de verschoning raakt.’

In het benadrukken door de A-G in deze conclusie dat Belastingdienst, OM en FIOD verschillende organen zijn, zie ik enige bevestiging van mijn kritiek. Het verschil kan toch niet zijn de vraag of het OM een fiscale verdenking heeft geuit, of een andere? De vraag is of het verschoningsrecht is prijsgegeven. Is het antwoord daarop ‘nee’, dan had de uitkomst van deze conclusie ook de uitkomst destijds bij de rechter-commissaris moeten zijn. En dat van de toekomstige procedure, die zich nu al aftekent. Het verwijt dat de A-G aan de Hoge Raad maakt van wel wat explicieter mogen zijn, kan mijns inziens op dit punt ook de A-G een beetje worden gemaakt.

Conclusie

Met deze conclusie van de A-G, waarvan ik eerlijk gezegd denk dat die wordt gevolgd, zijn we weer een stapje verder in het ontrafelen van het doolhof dat het verschoningsrecht zo af en toe lijkt. Duidelijk is dat het eind van de discussies over het verschoningsrecht nog niet in zicht is. Om nog maar te zwijgen over de reikwijdte van het fairplaybeginsel, oftewel het informeel verschoningsrecht. In de komende edities van NLFiscaal (vast) meer daarover.

mr. B.J.G.L. Jaeger

Jaeger Advocaten-belastingkundigen

BRON ECLI:NL:PHR:2024:1301

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 24/02026 Bv Zitting 3 december 2024 CONCLUSIE T.N.B.M. Spronken

1. Conclusie A-G Spronken 27 augustus 2024, 24/00140, ECLI:NL:PHR:2024:819.
2. HR 17 december 2024, 24/00140, ECLI:NL:HR:2024:1876.
3. HR 12 maart 2024, 23/03504, ECLI:NL:HR:2024:375, NLF 2024/0956, met noot van ondergetekende.
4. Rechtbank Amsterdam 4 oktober 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:6249, ECLI:NL:RBAMS:2022:6249, NLF 2022/2285, met noot van ondergetekende.
5. Zie HR 21 mei 2021, 19/02508, ECLI:NL:HR:2021:751, NLF 2021/1199, met noot van Perdaems.
6. Dit blijkt uit het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer van 15 september 2023, p. 2. en het zich bij de stukken van het geding bevindende informatieverzoek van de FIOD aan de Belastingdienst dat als bijlage is gevoegd bij het schrijven van de officier van justitie van 14 september 2023 gericht aan de rechtbank.
7. Over de reikwijdte van het klaagschrift houdt de beschikking van 18 april 2023 in: “
8. Het kan natuurlijk wel zijn dat de conceptverklaringen en correspondentie bij de cliënten van de klager in beslag zijn genomen, maar daarop heeft kennelijk de beklagprocedure die op 11 januari 2023 is geëntameerd betrekking.
9. Zie de reactie d.d. 25 mei 2023 op de beslissing van de rechters-commissaris ex art. 98 Sv en het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer d.d. 15 september 2023.
10. HR 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:751, BNB 2021/108 m.nt. J.J. Vetter.
11. Of, zoals in de beschikking van de rechters-commissaris (p. 3) staat vermeld, een: “Proces-verbaal akte van een afgelegde verklaring”.
12. Zie over het afgeleid verschoningsrecht Corstens/Borgers, Het Nederlandse strafprocesrecht, tiende druk, Deventer: Kluwer 2021, p. 150 en onder meer HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV3004, NJ 2013/505 m. nt. J. Legemaate, GJ 2013/52 m. nt. T.M. Schalken; HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714, NJ 2016/140 m.nt. F. Vellinga- Schootstra. Zie ook de conclusie van AG Harteveld van 8 december 2023 in de zaak waarin de Hoge Raad prejudiciële vragen beantwoordde over het verschoningsrecht bij vordering door het openbaar ministerie van gegevens van een aanbieder van communicatiedienst (art. 126ng/ug Sv) en over filtering en vernietiging van gegevens (art. 126aa Sv), ECLI:NL:PHR:2023:1122, onder 5.16 e.v.
13. Conclusie AG Harteveld 8 december 2023, ECLI:NL:PHR:2023:1122, zie met name hoofdstuk 4. Het verschoningsrecht als algemeen rechtsbeginsel.
14. Zie conclusie AG Harteveld 8 december 2023, ECLI:NL:PHR:2023:1122, onder 4.8.
15. Zie HR 19 november 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9105, NJ 1986, 533, m.nt. A.C. ’t Hart, rov. 5.3.1 Zie voor een uitgebreidere bespreking o.a. T. Bertens en F. Vellinga-Schootstra, Grondslagen en strafprocessuele gevolgen van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de arts, advocaat en notaris (preadvies voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland), Den Haag: Boom juridische uitgevers 2013, p. 181-188.
16. HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2686, NJ 2017, 129, m.nt. Vellinga-Schootstra, rov. 3.3.1.
17. Zie conclusie AG Harteveld 8 december 2023, ECLI:NL:PHR:2023:1122, onder 4.6 en 4.7.
18. Zie conclusie AG Harteveld 8 december 2023, ECLI:NL:PHR:2023:1122, onder 5.12.
19. Voor het eerst uitgemaakt in HR 22 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0422, NJ 1992, 315, m.nt. Th. W. van Veen en E.A. Alkema, rov. 3.3.
20. HR 19 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1268, rov. 5.3.3, 5.3.4 en 5.4.3.
21. Aldus de Hoge Raad in zijn prejudiciële beslissing van 12 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:375, NJ 2024/318 m.nt. Mevis, rov. 6.2.2.
22. HR 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:751, BNB 2021/108 m.nt. J.J. Vetter.
23. Voetnoot 5: Vgl. HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ0004, rechtsoverweging 3.4, HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600, rechtsoverweging 3.2.4, en HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:532, rechtsoverweging 3.1.3.
24. Voetnoot 6: Vgl. HR 11 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1296, rechtsoverweging 3.3.
25. Conclusie AG Knigge 6 oktober 2015, ECLI:NL:PHR:2015:2567 voorafgaand aan HR 26 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:110, NJ 2016/163 m.nt. F. Vellinga-Schootstra.
26. Zie voor de relatie tussen het verschoningsrecht en de geheimhoudingsplicht de conclusie van AG Harteveld 8 december 2023, ECLI:NL:PHR:2023:1122 onder 4.2 (met weglating van voetnoten): “Het verschoningsrecht van de advocaat is onlosmakelijk verbonden met, en vormt in zekere zin een waarborg voor zijn geheimhoudingsplicht (art. 11a Advocatenwet). Een en ander hangt samen met de als ‘kernwaarde’ van de advocatuur beschouwde vertrouwelijkheid. Deze is sinds 2015 ook formeel neergelegd in art. 10a lid 1 sub e Advocatenwet, en sinds 2018 in Regel 3 van de vanwege de Nederlandse Orde van Advocaten (hierna: NOvA) gepubliceerde Gedragsregels advocatuur (hierna: de Gedragsregels). Mede gelet op het evidente gewicht van de geheimhoudingsplicht kan de advocaat die deze vertrouwelijkheid/ zijn geheimhoudingsplicht schendt zonder dat hiervoor een rechtvaardigingsgrond bestaat, zowel tuchtrechtelijk (via art. 46 Advocatenwet) als strafrechtelijk (via art. 272 Sr) worden gesanctioneerd.”
27. Art. 43c lid 1 sub h UAwr bepaalt dat de geheimhoudingsplicht ex art. 67 lid 1 Awr niet geldt voor verstrekking aan de directeur van de FIOD voor zover het gegevens betreft die door de FIOD worden gebruikt in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde ingevolge art. 3 van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten.
28. HR 25 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:995, m.nt. G.J.M.E. de Bont, rov. 2.3.2.
29. Deze zaak is besproken in de Kroniek ondernemingsstrafrecht (B. van der Vorm (red.) e.a., Kroniek Verschoningsrecht 2022, TBS