Verschoningsrecht en fiscus: ken uw rechten

De plicht om vragen van de Belastingdienst te beantwoorden geldt niet als het gaat om wat is besproken met uw advocaat. Dat moet namelijk vertrouwelijk blijven. De advocaat zelf mag ook weigeren vragen van de Belastingdienst te beantwoorden als die gaan over een (oud-)cliënt van hem (hij heeft daarvoor een verschoningsrecht). In dit blog bespreek ik een geval waarin een door een advocaat opgesteld stuk door de cliënt aan de Belastingdienst werd verstrekt. De inspecteur deed daar zijn voordeel mee en de schade voor de cliënt kon niet worden hersteld. Ook bespreek ik de rol van de accountant van de cliënt, die bleef doormodderen in een zaak die hem boven het hoofd gegroeid was. Moraal: laat u goed informeren voordat u besluit informatie met de fiscus te delen die onder de geheimhoudingsplicht van een advocaat vallen.

Verschoningsrecht

Het verschoningsrecht ontslaat geheimhouders zoals advocaten van de verplichting tot het verstrekken van informatie over derden aan bijvoorbeeld de Belastingdienst. Daaraan ligt het maatschappelijk belang ten grondslag dat iedereen zich “vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies” tot een advocaat moet kunnen wenden. Het moet daarbij gaan om informatie die functioneel is (geweest) voor een door de advocaat behandelde zaak. De cliënt van de advocaat heeft geen verschoningsrecht maar mag weigeren te voldoen aan een informatieverzoek van de Belastingdienst “met een beroep op de vertrouwelijkheid van zijn contacten met de door hem benaderde geheimhouder” (hierna ook: het weigeringsrecht).

De casus

De belanghebbende in deze zaak had circa € 2 miljoen ontvangen als schadevergoeding die hij niet had aangegeven in zijn aangiften inkomstenbelasting. De inspecteur van de Belastingdienst stelde daar vragen over die door de accountant van belanghebbende werden doorgestuurd naar de advocaat die de onderhandeling over de schadevergoeding had gevoerd.

De advocaat reageerde per brief aan de accountant dat hij de opgevraagde informatie aan belanghebbende zou sturen, zodat die samen met de accountant kon bespreken “wat gedeeld kan worden met de Belastingdienst.” Ook liet hij in de brief weten dat hij zich, gelet op zijn specialisme (letselschade), niet in de discussie met de Belastingdienst kon mengen.

Er volgde een gesprek waarin belanghebbende de inspecteur meedeelde dat hij over de schadevergoeding niets op papier had en er verder niets over kon vertellen. Uiteindelijk gaf belanghebbende, na aandringen van de inspecteur, via zijn accountant het door zijn advocaat opgestelde schikkingsvoorstel (dat bij de tegenpartij was ingediend om schadevergoeding te eisen) aan de Belastingdienst. In het schikkingsvoorstel stond onder andere vermeld dat belanghebbende een succesvol zakenman was met onder meer zakelijke belangen in Turkije, bestaande uit een jachtverhuurbedrijf en investeringen in onroerend goed.

Omdat in de belastingaangiften van belanghebbende niets was vermeld over zakelijke belangen in Turkije en belanghebbende vragen hierover niet had beantwoord, stelde de inspecteur een informatiebeschikking vast. Het gerechtshof in Den Bosch moest beoordelen of dat terecht was. Belanghebbende betoogde dat dit niet het geval was omdat de informatiebeschikking was gebaseerd op het schikkingsvoorstel dat de inspecteur op onrechtmatige wijze had verkregen.

Hof en Hoge Raad

Volgens het gerechtshof was het, gelet op de brief van de advocaat aan de accountant van belanghebbende, aannemelijk dat de advocaat zich ten aanzien van het schikkingsvoorstel niet op zijn verschoningsrecht beriep. Het stond de inspecteur daarom vrij naar op basis van de informatie in het schikkingsvoorstel vragen aan belanghebbende te stellen. Ik denk dat het hof bedoelde dat de advocaat in de brief aan de accountant niet te kennen gaf dat het schikkingsvoorstel niet aan de Belastingdienst mocht worden verstrekt. De Hoge Raad vindt dit oordeel niet onbegrijpelijk. Hij voegt daaraan toe dat het schikkingsvoorstel (vrijwillig) namens belanghebbende aan de inspecteur is verstrekt en oordeelt dat het de inspecteur onder deze omstandigheden vrijstond de vragen te stellen. Belanghebbende had zich er immers op kunnen beroepen dat hij een weigeringsrecht heeft waar het gaat om zijn contacten met zijn advocaat.

Kritiek op hofoordeel

In mijn ogen heeft hof ten onrechte geoordeeld dat de advocaat zich niet op zijn verschoningsrecht beriep. De advocaat schreef in de brief aan de accountant dat hij het schikkingsvoorstel na ontvangst niet aan hem, maar aan belanghebbende zou sturen. Hij was zich dus bewust van zijn geheimhoudingsplicht jegens derden. Ook scheef hij in een latere brief aan belanghebbende dat hij ondanks herhaalde verzoeken van de Belastingdienst heeft geweigerd informatie te verstrekken “omdat dit valt onder ons beroepsgeheim.” Het lijkt er dus op dat de advocaat wel vond dat het schikkingsvoorstel onder zijn verschoningsrecht valt.

Zorgvuldigheidsplicht inspecteur

Ook ben ik kritisch op de gedachte dat het schikkingsvoorstel vrijwillig werd verstrekt. Naar mijn mening kan van vrijwilligheid pas worden gesproken als iemand ervan doordrongen is dat hij niet tot verstrekking verplicht is. In situaties waarin de inspecteur informatieverplichtingen inroept ten aanzien van informatie uit een advocatendossier, lijkt mij dat het zorgvuldigheidsbeginsel met zich brengt dat de inspecteur ondubbelzinnig te kennen geeft dat de belastingplichtige ten aanzien daarvan een weigeringsrecht heeft. Bij mijn weten is dit aspect in de procedure onderbelicht gebleven.

Belangrijkste les: schakel tijdig deskundige bijstand in

De accountant heeft meerdere red flags genegeerd in de bijstand aan deze cliënt. Hij moest bijvoorbeeld redelijkerwijs vermoeden dat zijn cliënt anders dan hij de inspecteur vertelde wel wat op papier had over de schadevergoeding. Dat hij zich vervolgens door de inspecteur liet gebruiken om informatie uit het advocatendossier van belanghebbende op te vragen verdient ook geen schoonheidsprijs.

Hoewel ik weinig begrip heb voor accountants die een cliënt direct laten vallen als er (moeilijke) vragen worden gesteld, kan er serieuze schade ontstaan als te lang wordt doorgemodderd zonder deskundige bijstand in te schakelen. Dat klinkt wellicht als een verkooppraatje, maar het gaat mij aan het hart dat de belanghebbende in deze zaak door geklungel van de accountant informatie aan de fiscus verstrekt die geheim had moeten blijven. Ook de advocaat gaat hierbij niet vrijuit. Van hem had verwacht mogen worden dat hij de cliënt wees op zijn weigeringsrecht. Het was hem immers duidelijk dat het informatieverzoek van de accountant was ingegeven door een informatieverzoek van de inspecteur. Dus: schakel tijdig deskundige bijstand in en zorg er desnoods voor dat de accountant door de advocaat wordt ingeschakeld om werkzaamheden te verrichten die vallen binnen de opdracht van de advocaat. In dat geval heeft de accountant een van de advocaat afgeleid verschoningsrecht waardoor hij op vragen van opsporingsambtenaren over de in dat kader verkregen kennis niet hoeft te beantwoorden.

Conclusie

In het hier besproken geval liet iemand zich door de Belastingdienst een document ontfutselen dat door zijn advocaat was opgesteld. Diegene klaagde daarna dat het geheim had moeten blijven, maar dat baatte hem niet. Hij had het zelf verstrekt, terwijl hij dat had mogen weigeren. Naar mijn mening had de inspecteur hem op dat weigeringsrecht moeten wijzen toen hij hem verzocht om informatie afkomstig van zijn advocaat te verstrekken. Een informatieverzoek van de inspecteur is namelijk niet vrijblijvend en weigeren mag in de regel niet. Ook de rol van accountant in deze zaak verdient geen schoonheidsprijs. Die liet zich meeslepen en handelde niet adequaat. Deze zaak laat zien dat deskundige bijstand in fiscale geschillen geen overbodige luxe is.

Dit blog is een bewerking van het artikel van Nick van den Hoek ‘Voorkom omzeiling van het verschoningsrecht in belastingzaken’ dat verscheen bij NLFiscaal.