Witwassen en inkeer; zelfde feitencomplex; niet-ontvankelijk in strafvervolging

Samenvatting

X (verdachte) is met betrekking tot een op een Zwitserse bankrekening staand geldbedrag van € 472.394,56 tijdig overgegaan tot inkeer. Deze inkeer is erkend en ingewilligd door de Belastingdienst. Aan X zijn diverse navorderingsaanslagen opgelegd, zonder oplegging van boetes, een en ander conform het inkeerbeleid.

X is strafrechtelijk vervolgd voor kort gezegd ‘witwassen’ van (een deel van) voornoemd bedrag en hiervoor door Rechtbank Zeeland-West-Brabant veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 180 uren subsidiair 90 dagen hechtenis. Voorts heeft de Rechtbank een geldbedrag van € 393.916,56 verbeurd verklaard.

Tegen dit vonnis is namens X hoger beroep ingesteld.

Volgens Hof Den Bosch heeft X geloofwaardig verklaard dat hij in de jaren negentig van de vorige eeuw heeft gehandeld in gebruikte en incourante goederen in Roemenië en dat hij daarmee veel geld heeft verdiend. Het is volgens het Hof niet onwaarschijnlijk dat de gestorte zwarte inkomsten uiteindelijk per 1 juli 2013 een bedrag van € 472.394,56 beliepen.

Het Hof komt tot het oordeel dat sprake is van een fiscaal gronddelict voor het witwassen van het ten laste gelegde geldbedrag van € 472.394,56, althans in ieder geval een deel daarvan. Het Hof is niettemin van oordeel dat X een geslaagd beroep toekomt op analoge toepassing van de vervolgingsuitsluitingsgrond als bedoeld in artikel 69, lid 3, AWR. Nadat X op rechtsgeldige wijze was ingekeerd voor zijn in Zwitserland aangehouden vermogen, heeft de officier van justitie immers een op witwassen toegespitste strafvervolging ingesteld. Gezien het oordeel dat slechts in rechte kan worden vastgesteld dat het niet of onjuist doen van aangiften inkomstenbelasting als gronddelict voor het witwassen kan worden aangemerkt, kan de conclusie volgens het Hof geen andere zijn dan dat X feitelijk ter zake van het desbetreffende feitencomplex is vervolgd, maar dan op de voet van artikel 420bis Sr.

Het Openbaar Ministerie wordt niet-ontvankelijk verklaard in de strafvervolging.

NOOT

Witwassen is een mooie vergaarbak voor het OM om te vervolgen. Al is het maar omdat ook kan worden vervolgd voor witwassen zonder een duidelijk gronddelict: bij onverklaarbaar vermogen kan worden vervolgd indien ‘het niet anders kan zijn dan dat het vermogen afkomstig [is] van enig misdrijf’. Vanzelfsprekend dient het OM van de feiten en omstandigheden waaruit dat kan worden afgeleid bewijs te leveren. [1] Het misdrijf, het gronddelict, kan ook zijn dat het vermogen deels is behouden door daar geen belasting over te betalen. [2] Als er maar geld is verdiend waar niet helemaal een legale herkomst voor bestaat (of dat niet duidelijk blijkt), dan is het al heel snel (ook) witwassen. Daarbij komt dat witwassen een ‘voortdurend delict’ is, waardoor ook ‘oud geld’ nog met witwassen kan worden vervolgd.

Witwassen en inkeer
De inkeerregeling sloot en sluit het recht tot strafvervolging uit voor het niet of onjuist doen van belastingaangifte, als bij de inkeer alsnog juiste en volledige inlichtingen zijn verstrekt. Vrij vlot na het arrest van de Hoge Raad waaruit volgde dat het belastingdelict ook witwassen oplevert, ontstond discussie over het illusoir zijn van de inkeerregeling als weliswaar niet meer voor belastingfraude kan worden vervolgd maar wel voor witwassen. Naar aanleiding van vragen in de Tweede Kamer gaf de staatssecretaris van Financiën het volgende antwoord over de samenloop tussen witwassen en een vrijwillige verbetering:[3]

‘Te onderscheiden zijn twee situaties waarin sprake is van belastingontduiking in relatie tot witwassen:
I. Het gaat om belastingontduiking waarbij inkomsten met een illegaal karakter zijn verzwegen;
IL. Het gaat om belastingontduiking waarbij legale inkomsten zijn verzwegen.
Ad I
(…) Als er sprake is van vrijwillige verbetering in dit soort gevallen, wordt op basis van de inkeerregeling geen strafrechtelijke vervolging ingesteld vanwege het feit dat belasting is ontdoken (…)’

Daarnaast is de toezegging gedaan dat de Belastingdienst geen melding doet bij het OM. De vraag die opkomt, is hoe het dan kan dat toch geregeld het hele dossier bij het OM terechtkomt? Moet die overdracht van informatie in strijd met de geheimhoudingsverplichting voor belastingambtenaren niet al tot niet-ontvankelijkheid leiden?

Inkeer en valsheid in geschrifte
Uitholling van de inkeerbepaling, althans het gevaar van vervolging na inkeer, deed zich al eerder voor bij de mogelijke vervolging voor valsheid in geschrifte. Door de Hoge Raad is daaraan in 1997 paal en perk gesteld:[4]

‘6.5. In geval art. 68, derde lid, AWR van toepassing is, kan geen vervolging worden ingesteld ter zake van de desbetreffende overtredingen van art. 68 AWR. De in het middel betrokken stelling dat eerstgenoemde bepaling zonder meer ook een strafvervolging ter zake van overtreding van een strafbepaling als art. 225 Sr uitsluit, kan gelet op het karakter van art. 68, derde lid, AWR, dat de vervolging ter zake van een voltooid delict uitsluit, de strekking van die bepaling en de plaats waar deze in de wet is opgenomen niet als juist worden aanvaard.
6.6. Wel kunnen beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat, indien vervolging van het fiscale misdrijf op grond van art. 68, derde lid, AWR is uitgesloten, niet alsnog ter zake van het desbetreffende feitencomplex een op overtreding van art. 225 Sr toegespitste strafvervolging wordt ingesteld. Daarvan is sprake indien die vervolging in het concrete geval er kennelijk toe strekt om aan art. 68, derde lid, AWR zijn effect te ontnemen en in zoverre in strijd is met de strekking van genoemde bepaling, te weten dat enerzijds zoveel mogelijk dient te worden bevorderd dat de betrokkene vrijwillig corrigerend optreedt, waardoor het fiscale nadeel dat zijn voorafgaande overtreding heeft veroorzaakt of dreigt te veroorzaken kan worden hersteld of voorkomen en dat anderzijds zoveel mogelijk wordt voorkomen dat de betrokkene door de vrees voor strafvervolging ertoe wordt gebracht ook in volgende aangiften onjuiste opgaven te doen teneinde te voorkomen dat eerdere voor de belastingheffing relevante onregelmatigheden aan het licht komen.’

De analogie tussen valsheid in geschrifte en witwassen
Toezeggingen van de staatssecretaris en geformuleerd beleid ten spijt, zoekt het OM naar mogelijkheden om te vervolgen, ondanks een geslaagd beroep op de inkeerregeling. Al eerder dan in de onderhavige zaak moest de Hoge Raad vervolging voor witwassen na een inkeer (van een ander dan de verdachte, maar waaraan deze wel had bijgedragen) blokkeren:[5]

‘3.3.3. Voorts kunnen onder bijzondere omstandigheden beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat, indien vervolging van het fiscale misdrijf op grond van art. 69, derde lid, AWR is uitgesloten, niet alsnog ter zake van het desbetreffende feitencomplex een op overtreding van art. 420bis Sr toegespitste strafvervolging wordt ingesteld (vgl. HR 18 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0659, NJ 1998/71).’

Stappen bij vervolging voor witwassen
Zoals gezegd kan het tot een veroordeling voor witwassen komen als het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Het OM moet inzicht bieden in het bewijs waaruit zodanige feiten en omstandigheden kunnen worden afgeleid. Volgens Hof Amsterdam moeten bij de bewijslevering de navolgende stappen worden doorlopen:[6]

‘Allereerst zal moeten worden vastgesteld of de aangedragen feiten en omstandigheden van dien aard zijn dat zonder meer sprake is van een vermoeden van witwassen. Indien zulks zich voordoet, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het voorwerp. Zo een verklaring dient concreet, min of meer verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk te zijn.’

Het OM moet bewijzen dat het niet anders kan zijn dan dat het vermogen afkomstig is uit enig misdrijf. Niet te snel kan het vermoeden van witwassen (‘zonder meer’) worden aangenomen en kan van de verdachte worden verlangd dat hij maar duidelijk maakt hoe hij eraan is gekomen. Minst genomen moet het OM al snel (meer) onderzoek doen naar een aangedragen alternatief scenario. Het OM hoeft daarin niet door de verdachte te worden geholpen, zo bevestigde de Hoge Raad onlangs nogmaals.[7]

In dit geval beoordeelt het Hof of ten tijde van de vervolgingsbeslissing sprake is van een redelijk vermoeden van schuld, om daarna direct door te stappen naar de geloofwaardigheid van de verklaring van de verdachte. Een redelijk vermoeden om een opsporingsonderzoek op te starten is iets anders dan daadwerkelijk op zitting voldoende feiten en omstandigheden aandragen die maken dat zonder meer kan worden vermoed dat sprake is van witwassen. De in de uitspraak aangehaalde vermoedens mogen dan voldoende zijn om een strafrechtelijk onderzoek op te starten, zonder concretisering is dat onvoldoende om ter zitting een verklaring van de verdachte over de herkomst te verlangen. Minstens moet het OM de omstandigheden die reden waren voor verder onderzoek ter zitting dusdanig concretiseren en substantiëren dat ter zitting het witwassen zonder meer wordt vermoed. Bijvoorbeeld door de vermoedens die het onderzoek rechtvaardigden naar tijd en de mogelijke relatie tot de herkomst van het geld te concretiseren. Anders gezegd: huidige criminele contacten en latere verdenkingen en zelfs veroordelingen voor drugsdelicten missen enig causaal verband met de herkomst van eerder in het buitenland afgestort geld. Later een boef, toen ook vast een boef, is onvoldoende concreet.

Conclusie
Het is spijtig dat de behoorlijke procesorde, en dan volgens de Hoge Raad ook nog onder bijzondere omstandigheden, nodig is om de door de overheid toegezegde vervolgingsuitsluiting na inkeer af te dwingen. Ook wordt in dit geval wel snel van de verdachte verwacht met een concrete en verifieerbare verklaring te komen. Normen als ‘het kan niet anders dan’ en ‘zonder meer is sprake van’ worden op die manier niet juist toegepast en je moet maar hopen dat de gegeven verklaring ‘niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk’ wordt geacht. Want dat laatste wordt soms sneller aangenomen dan je op basis van de woordkeus zou denken. In dit geval niet. Terecht. Gelet op de uitkomst zal het deze ‘inkeerling’ een zorg zijn welke route tot zijn vrijspraak heeft geleid.

Ludwijn Jaeger
Jaeger Advocaten-belastingkundigen

[1] HR 13 juli 2010, 08/01422, ECLI:NL:HR:2010:BM0787.
[2] HR 7 oktober 2008, 03511/06, ECLI:NL:HR:2008:BD2774.
[3] Kamerstukken II 2008/09, 2064 (Aanhangsel Kamervragen).
[4] HR 18 maart 1997, 103.682, ECLI:NL:HR:1997:ZD0659.
[5] HR 5 april 2016, 15/ 00702, ECLI:NL:HR:2016:555.
[6] Hof Amsterdam 18 december 2015, 23-001535-14, ECLI:NL:GHAMS:2015:5279.
[7] HR 2 februari 2021, 19/02897, ECLI:NL:HR:2021:156.